Способы правового регулирования частно-правовых отношений

5) государства, по общему правилу запрещающие применение отсылки, с оговоркой о ее применении в установленных законом случаях (Азербайджан, Литва, Украина). "По смыслу настоящего закона, если не установлены особые положения, отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства, с исключением норм международного частного права" (ст. 16 Кодекса МЧП Бельгии);

6) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Греция, Перу, Китай). "Отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства, исключая нормы его международного частного права" (ст. 5 кн. 10 ГК Нидерландов);

7) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Таиланд).

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США, Канада) применяет институт отсылок в ограниченном объеме. Английской судебной практике известен особый вид "двойной отсылки": в одном из дел обратная отсылка была применена дважды - сначала английский суд принял отсылку от иностранного закона (закона домицилия) к закону суда (закону гражданства), потом, наоборот, от закона суда - к иностранному закону. В итоге "за законом, подлежащим применению, нужно было трижды переходить через Ла-Манш, тогда как в предшествующих делах приходилось за ним только дважды переправляться"'.

Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства. Причина - практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании позволяет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка по существу представляет собой возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а наоборот, усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Вне зависимости оттого, как именно вопросы отсылки решаются в законодательстве конкретного государства, международные договоры с участием этого государства по вопросам применения отсылок всегда имеют приоритетное действие: "В случае применения международного договора (конвенции)... вопросы обратной отсылки и отсылки к третьему закону решаются в соответствии со статьями международного договора (конвенции)" (ст. 1.14.5 ГК Литвы).

Особое значение проблемы отсылок имеет для признания и исполнения иностранных судебных решений. В национальном законодательстве предусматривается возможность отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения по причине неправильно выбранного права. Правильность выбора права устанавливается на основе коллизионного права того государства, на чьей территории должно быть выполнено судебное решение, а не на основе коллизионного права государства, чей суд принял данное решение. Если решение вынесено без учета предписаний иностранных коллизионных норм, это может послужить достаточным основанием для отказа в его исполнении за границей. Точно так же неправильное применение права (с точки зрения местных коллизионных норм) может быть кассационным или апелляционным поводом. Например, "решение по гражданскому делу... может быть отменено кассационной инстанцией, если... не было применено иностранное право, подлежавшее применению в силу швейцарского МЧП" (ст. 68 Приложения к Закону о МЧП Швейцарии).

Российская доктрина демонстрирует положительное отношение к применению отсылок, особенно обратной отсылки. Иная точка зрения выражена в отечественном законодательстве - любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (п. 1 ст. 1190 ГК РФ). Россия входит в группу государств, законодательство которых устанавливает общий запрет применения отсылок. Исключение - обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физических лиц (п. 2 ст. 1190). ГК РФ признает только отсылку первой степени и только в определенных законом случаях.

Представляется, что эту норму следует толковать как диспозитивную, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам РФ. Россия является участницей Женевской конвенции о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (1930) и Бернской конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980) (КОТИФ). Женевская конвенция допускает обратную отсылку и отсылку к третьему закону по вопросам векселеспособности индивида; КОТИФ допускает обратную отсылку и отсылку к третьему закону по вопросам ответственности железной дороги за причинение вреда жизни и здоровью пассажиров. Эти положения имеют приоритетное действие по сравнению со ст. 1190 ГК РФ.

Решение российского законодателя по проблеме отсылок нельзя признать удачным. Во всяком случае, обратную отсылку к российскому закону следовало бы признавать без ограничений. Н. И. Марышева приводит очень интересный пример. При усыновлении в России гражданином Эстонии, проживающим в Москве, ребенка, имеющего российское гражданство, суд в силу п. 1 ст. 165 СК РФ должен применить законодательство государства, гражданином которого является усыновитель, т.е. законодательство Эстонии. Согласно ч. 1 ст. 63 Закона о МЧП Эстонии к усыновлению применяется право государства места жительства усыновителя. Поскольку усыновитель живет в России, с позиции эстонского Закона к усыновлению следует применить российское право. Приняв обратную отсылку эстонской коллизионной нормы, российский суд решит дело на основании российского семейного права. Отказ принять отсылку на том основании, что коллизионная норма СК РФ имеет в виду применение только эстонского материального, а не коллизионного права, приведет к применению эстонского семейного права.

Право и практика всех государств устанавливают общее исключение из применения отсылок: они не применимы в тех отношениях, где допустима автономия воли сторон (прежде всего в обязательственных отношениях). Теория отсылок не совместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права другого государства, что не соответствует намерениям сторон. Несовместимость отсылок с автономией воли представляет собой общепризнанное положение: "(1) Если иностранное право, подлежащее применению... предписывает применение к правоотношению польского права, то применяется польское право. (2) Положения п. 1 не применяются, если применимое право... является результатом выбора права сторонами" (ст. 5 Закона о МЧП Польши).

Отсылки в принципе не применяются в договорном праве, независимо от того, сделали ли стороны оговорку о применимом праве, либо компетентный правопорядок установлен судом на основе субсидиарной коллизионной привязки или какой-либо презумпции. Это правило закреплено и в международных соглашениях (Гаагская конвенция 1986 г.; Межамериканская конвенция 1994 г.). Положения об отсылке содержатся в ст. 10 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005), ст. 24 Регламента Рим II, ст. 12 Протокола о законе, применимом к алиментным обязательствам, подписанный 27 ноября 2007 г. Гаагской конференцией международного частного права. Все эти международные конвенции не допускают применения отсылки, закрепляя понятие "применимое право" как материальные нормы соответствующего компетентного правопорядка: "Применение указанного настоящим Регламентом права любой страны означает применение действующих в этой стране норм права, за исключением ее международного частного права" (ст. 24 Рим II).

 

Библиографический список

 

1. Абашидзе А.Х., Лазарев М.И. Казусы (международно-правовые из практики стран Америки XX века). М., 2001. 
Каменецкая М.С. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО: Учебно-практическое пособие. – М.: Изд. центр ЕАОИ, 2007. – 306 с.

2. Лукашук И.И. Международное право: Общая часть. Изд.3-е — М., 2005.

3. Лукашук И.И. Международное право: Особенная часть. Изд.3-е — М., 2005.

4. Международное право: Учебник / Отв. ред. А.Н. Вылегжанин. — М., Высшее образование, Юрайт-Издат, 2009.

5. Международное право: Учебник / Отв. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. — 2-е изд., перераб. и доп. — М., Международные отношения, 2005.

6. Международное право: Учебник / Под. ред. Л.Н. Шестакова — М., 2005.

7. Международное право: Учебник /Вольфганг Граф Витутум. (и др.) / Пер. с нем. — М., Инфотроник Медиа, 2011.

8. Международное право: Учебник для вузов / Под. общ. ред. А.Я. Капустина. – М., 2008.

9. Международное право: Учебник для вузов. Изд.4-е / Г.В. Игнатенко, О.И. Тиу-нов — М., 2007.

10. Международное право: Учебник. / Отв. ред. А.А. Ковалев, С.В. Черниченко. Изд. 3-е. – М., 2008.

11. Международное право: Учебник. / Отв. ред. В.И. Кузнецов, Б.Р. Тузмухамедов. — 3-е изд., перераб. — М., Норма, 2010.

12. Международное публичное право: Учебник / Л.П. Ануфриева, К.А. Бекяшев, Е.Г. Моисеев, В.В. Устинов (и др.) / Отв. ред. К.А. Бекяшев. — 5-е изд., перераб. и доп. — М., Проспект, 2008.

13. Тузмухамедов Б.Р. Международное право в конституционной юрисдикции. М., 2006.

14. Черниченко С.В. Теория международного права. В 2-х т. Том 1. Современные теоретические проблемы. — М., 1999.

15. Черниченко С.В. Теория международного права. В 2-х т. Том 2. Старые и новые теоретические проблемы. — М., 1999.