Понятие, предмет, источники международного частного права

Обычаи — это  правила, выработанные участниками  международных отношений практическим путем, в результате систематически повторяющегося и однообразного  поведения в сходных обстоятельствах. Таким образом, использование обычая систематически повторяется, и, кроме  того, гарантируется возможностью применения принуждения в случае его нарушения. Как правило, обычаи не фиксируются  в официальной письменной форме, поскольку являются наиболее древней  формой существования права. В обычае содержатся наиболее важные правила  поведения участников международных  частных отношений, выдержавшие  испытание временем, признаваемые всеми  или многими участниками гражданских  правоотношений международного характера. 

Обычай — это  всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того, чтобы практика приобрела характер обычной нормы  права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. 

Следует отметить, что  обычай не только самый древний, но и самый гибкий, и, следовательно, современный источник МЧП. 

В международном  частном праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. Международной  торговой палатой в Париже произведено  несколько частных неофициальных  кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские  правила об общей аварии (последняя  редакция — 2004 г.), Международные правила  по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС), Унифицированные  правила по документарным аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного характера, но являются источником права. Международный  обычай признается как источник права  в российском законодательстве —  ст. 5 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ. 

Международные обычаи часто связывают с существованием понятия lex mercatoria (международного коммерческого  права, транснационального торгового  права, права международного сообщества коммерсантов), которое имеет давнюю историю. Под международным коммерческим правом принято понимать систему  негосударственного регулирования  внешнеторговой деятельности. Эта система  определяется еще как «мягкое, гибкое»  право (в смысле рекомендательного  характера его норм). Преимущества международного коммерческого права  по сравнению с национальным законодательством  и международными договорами заключаются  именно в предоставлении участникам международной торговли максимума  свободы действий. Основа lex mercatoria —  резолюции-рекомендации международных  организаций по вопросам внешней  торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты). Главную роль в развитии международного коммерческого права играют ВТО, МТП, ЮНСИТРАЛ и другие международные  организации. 

Итак, резолюции-рекомендации межправительственных организаций, формулирующие  правила желательного поведения  государств-членов, выполняют двоякую  роль: они могут, во-первых, выступать  в качестве стадии в правотворческом  процессе, ведущем к оформлению международно-правовой нормы и, во-вторых, опосредованно  регулировать международные отношения, оставаясь при этом рекомендательными, а не обязательными нормами. 

Регулирование международных  отношений с помощью рекомендательных норм вызывает серьезные дискуссии  у представителей правовой науки  разных стран. В ходе обсуждения этого  вопроса и была сформулирована концепция  о делении международных норм на «мягкие» — рекомендации и «твердые»  — обязательные правила. 

В концентрированном  виде основные доводы в пользу существования  «мягкого права» можно изложить следующим  образом: 

1) оно необходимо  потому, что «мягкие» нормы позволяют  праву быть гибким, т.е. приспосабливающимся  как к своеобразию регулируемых  отношений, так и к интересам  субъектов, вступающих в эти  отношения; 

2) международному  праву известна особая иерархия  норм — от «твердых» до «мягких»; 

3) в одном нормативном  акте могут содержаться и «твердые»,  и «мягкие» нормы; 

4) «мягкие» нормы  можно сравнивать с диспозитивными  нормами в национальных правовых  системах. 

Судебная и арбитражная  практика. Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей  источником права, понимают решения  судов, которые имеют правотворческий  характер, — формулируют новые  нормы права. Правотворческая роль судов и арбитражей заключается  не в создании новых норм права  — суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить»  право. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют  его как систему юридически обязательных предписаний. 

Правотворческая деятельность судов в большой степени зависит  от судейского усмотрения, которое  имеет решающее значение при выявлении  сложившихся правил поведения, уже  признанных общественным сознанием  в качестве обязательных предписаний. Судейское усмотрение играет решающую роль при толковании, определении  и применении правовых норм. В международном  частном праве принцип свободы  судейского усмотрения имеет особое значение: восполнение пробелов в  правовом регулировании частных  отношений с иностранным элементом, квалификация юридических понятий, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа  отношения», установления критерия наиболее тесной связи, — все это прямые обязанности судов. 

Судебный прецедент  — это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при  разрешении аналогичных дел в  дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значение при  решении аналогичных дел в  дальнейшем, используется практически  во всех государствах, но только в странах  общей правовой системы есть целостное  прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов в английском праве, что в значительной степени усложняет  судебную процедуру. В современной  судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция к ограничению  количества прецедентов в английском праве. В настоящее время действует  региональная система прецедентного  права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Европейским  Судом. Решения этого Суда обязательны  для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе принимать  решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться  по аналогии. 

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается  источником права. Отечественный законодатель расценивает ее в качестве основного  средства для толкования, определения  и применения правовых норм. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению  действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в  которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике противоречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную силу. Фактически судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником российского МЧП. 

Доктрина права  — это высказывания ученых, признанные на официальном государственном  или международном уровне. В любом  цивилизованном государстве существует «право разногласий» — ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Государственные  органы свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает  доктрину как источник МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК  РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права. 

В настоящее время  доктрина МЧП широко используется в  целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций  по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных  соглашений и применяются большинством национальных законодателей для  усовершенствования МЧП. С 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность  разработки универсальной конвенции  о признании и исполнении судебных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов. Проект этой конвенции  был выработан в 1999 г. и одобрен  на XIX сессии Гаагских конференций. 

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника  МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в  законодательстве разных государств и  необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в МЧП огромного  количества пробелов — намного большего, чем в других отраслях права. Основная функция доктрины как источника  МЧП — максимальное восполнение  этих пробелов на уровне научных разработок. 

Таким образом, международное  частное право — это комплексная  отрасль права, объединяющая нормы  внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные  и личные неимущественные отношения, «осложненные иностранным элементом» (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового  и материально-правового методов.