Инвестиционный договор: теоретико-правовой аспект

     Возражения  заключаются в том, что из приведенного определения инвестиционного договора следует, что он исключительно регулирует действия субъектов инвестиционной деятельности по реализации инвестиционного  проекта. В то же время примеры  договоров, входящих в систему инвестиционных договоров, предложенную указанными авторами, в частности договор купли-продажи  акций, учредительный договор, регулируют просто процесс вложения инвестиций, т.е. порядок осуществления инвестиционной деятельности, а сам по себе инвестиционный проект и, следовательно, его реализация, в отношении указанных договоров  отсутствует. Это указывает на то, что предложенное определение инвестиционного  договора является узким и не охватывает договоры, входящие в его систему, разработанную Т.В. Шадриной, А.А. Овчинниковым.

     На  основе анализа указанной выше системы  инвестиционных договоров, можно сделать  вывод о том, что инвестиционный договор регулирует порядок осуществления  инвестиционной деятельности и (или) реализации инвестиционного проекта.

     Изложенный  вывод подтверждается позицией Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, согласно которой "инвестиционными соглашениями, договорами, контрактами могут называться различного рода договоры, связанные с инвестициями. Ими являются прежде всего договоры, заключаемые в рамках инвестиционного проекта. К ним могут быть отнесены и отдельные договорные формы инвестиций. Отличительной чертой этих договоров является то, что они обеспечивают финансирование одной стороной договора деятельности другой стороны. Использование в практике собирательного понятия, применяемого в отношении отдельных видов договоров, с целью выделения их общих черт, может найти отражение в практике выделения в рамках договоров, регулируемых Гражданским кодексом конкретных подвидов существующих договоров" [12, с. 225].

     В развитие вывода указанных авторов  о том, что к инвестиционным договорам  можно отнести отдельные договорные формы инвестиций, можно привести рассуждения В.В. Силкина по поводу договорных форм осуществления инвестиционной деятельности (относительно прямых иностранных инвестиций), согласно которой "любой средне- или долгосрочный гражданский договор, связанный с предоставлением одной стороной другой имущественных ценностей (например, лизинг) и (или) права использования интеллектуальных ценностей (лицензионный договор, франчайзинг), при котором вознаграждение (встречное удовлетворение) стороны, осуществляющей наиболее характерное для данного договора вложение инвестиций, определено не фиксированной суммой, а определенным процентом от дохода или прибыли, полученного от использования указанных ценностей (что, естественно, влечет контроль за надлежащим использованием реципиентом этих ценностей), может рассматриваться как юридическое оформление инвестиционных отношений. Такого рода инвестиционные отношения возможны между любыми субъектами предпринимательской деятельности и тогда, когда стороны договора имеют разную государственную принадлежность, складывающиеся между ними отношения являются отношениями по осуществлению прямых иностранных инвестиций [24, с. 122].

     Это свидетельствует о том, что рассматриваемый  гражданско-правовой договор, опосредующий вложение инвестиций, будет являться инвестиционным и при этом иметь  соответствующую специфику, которая  проявляется в двух признаках, а  именно: наличие полномочий контроля у инвестора за использованием инвестиций; вознаграждение инвестора определено не фиксированной суммой, а определенным процентом от дохода или прибыли, полученного от использования указанных  ценностей. В.В. Силкин в качестве примера такого рода договоров приводит следующие распространенные в мировой практике договоры: соглашение о разделе продукции, соглашение о разделе прибыли, договор доверительного управления, договор франчайзинга, лицензионный договор, договор о строительстве под ключ, договор операционного лизинга. Затем автор особо отмечает, что "помимо перечисленных гражданско-правовых договоров, оптимальным, с нашей точки зрения, является использование для юридического оформления отношений по инвестированию договора о совместной деятельности, наиболее адаптированного для оформления совместных усилий хозяйствующих субъектов по достижению определенного общего для всех участников хозяйственного результата... Элементы, присущие договору о совместной деятельности, по необходимости, будут включаться и в другие гражданско-правовые договоры, оформляющие инвестиционные отношения, придавая им черты смешанных договоров" [24, с. 127].

     Изложенное  свидетельствует о том, что В.В. Силкин также выделяет инвестиционный договор среди иных гражданско-правовых договоров, определяет его отличительные признаки, указывает на систему инвестиционных договоров, анализирует их правовую природу, делая при этом вывод о том, что конструкция договора о совместной деятельности наиболее применима для регулирования данных отношений. При рассмотрении договоров, которые приведены указанным автором в качестве инвестиционных, опосредующих договорные формы прямых иностранных инвестиций, следует отметить, что они фактически регулируют порядок осуществления инвестиционной деятельности, реализации инвестиционного проекта.

     Позиция В.В. Силкина и Е.В. Кабатовой о том, что договор о совместной деятельности является наиболее приемлемым для регулирования отношений по вложению инвестиций [14, с. 55.], разделяется О. Тепловым. Автор указывает, что инвестиционный контракт по своей сути также является договором о совместной коммерческой деятельности, вернее его разновидностью, и включает в себя элементы других видов гражданских сделок: аренды (при инвестициях в форме материальных объектов), кредитования (при инвестициях в форме денежных сумм либо ценных бумаг), договора поручения, авторского договора (при инвестициях в форме объектов интеллектуальной собственности). По мнению О.Теплова, основная особенность инвестиционного контракта – это то, что оформляются отношения не любых юридических лиц и граждан-предпринимателей, а лишь субъектов инвестиционной деятельности по поводу их производственно-хозяйственных и иных отношений. Можно сделать вывод, что инвестиционный контракт как разновидность договора о совместной деятельности регулирует порядок осуществления инвестиционной деятельности и не исключено, что и порядок реализации инвестиционного проекта, поскольку О. Теплов отмечает, что "конкретные виды обязательств, условия их исполнения и формы обеспечения будут зависеть от формы инвестиционного вклада, объекта инвестирования и статуса (положения, функций) субъекта инвестиционной деятельности [26, с. 30-31].

     Согласно  позиции С.П. Мороз, инвестиционный договор представляет собой "особую группу договоров, объединяющих договоры разного типа, выделяемые не по видам деятельности, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие как: договоры на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга; договор строительного подряда; договор банковского займа; договор государственного займа; отдельная группа договоров в сфере недропользования: договор в сфере недропользования (соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами): здесь автор выделяет целую систему договоров (контрактов), ядро которой составляют концессионное соглашение (договор концессии) и соглашение о разделе продукции" [17, с. 13].

     Вышеизложенное  свидетельствует о том, что С.П. Мороз предложена система инвестиционных договоров, которые, исходя из приведенных примеров, регулируют также порядок осуществления инвестиционной деятельности, реализации инвестиционного проекта.

     В Российской Федерации является распространенным инвестиционный контракт, заключаемый  на покупку акций на рынке ценных бумаг. Например, М. Никифорова в качестве определения таких договоров использует термин "инвестиционный контракт", под которым понимает контракт, обеспечивающий вложение капитала с целью обеспечения дохода или прибыли от его использования, т.е. фактически договор, регулирующий порядок осуществления инвестиционной деятельности [18, с. 75].

     2. ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР С РЕСПУБЛИКОЙ БЕЛАРУСЬ

     КАК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР 

     В литературе договоры, подобные инвестиционному  договору с Республикой Беларусь, чаще всего именуются инвестиционными  соглашениями, реже – инвестиционными контрактами [29, с. 81-90]. По вопросу их правовой природы существует множество теорий, которые рассматривают инвестиционные соглашения как договоры, имеющие международно-правовой статус, регулируемые исключительно международным правом, как административный договор, как институт международного частного права, как гражданско-правовой договор [21, с. 140-144].

     Ввиду имеющегося сходства представляется целесообразным рассмотреть следующие вопросы: относится ли инвестиционный договор к международному договору и регулируется ли он международным правом; является ли инвестиционный договор институтом международного частного права, гражданско-правовым договором, административным договором, публично-правовым договором.

     В доктрине международного частного права  преобладающей является позиция  авторов, согласно которой "предметом  регулирования в международном  частном праве являются отношения  гражданско-правового характера; международное частное право входит в состав гражданского, внутреннего права, а наука международного частного права является одной из гражданско-правовых наук" [8, c. 28].

     Кроме того, согласно ст. 3 ИК инвесторами  могут быть не только иностранные  юридические и физические лица, но и субъекты хозяйствования Республики Беларусь, поэтому инвестиционный договор может вообще не иметь статуса договора, обремененного иностранным элементом, и международное частное право к нему будет не применимо, поэтому инвестиционный договор в целом не следует рассматривать как институт международного частного права, а только в конкретных ситуациях, когда на стороне инвестора выступает иностранный субъект, кроме публичного образования (государства, органов власти) [27, с. 226].

     На  сегодняшний день законодательству Республики Беларусь не известна конструкция  административного договора, хотя в доктрине административного права существуют теории, посвященные рассматриваемым договорам. Исходя из этого, представляется необходимым выделить основные признаки административного договора и сравнить их с признаками инвестиционного договора.

     Общими  признаками является участие в них  в качестве одной из сторон органа государственного управления или государства, юридическое неравенство сторон, возможность одностороннего изменения  и прекращения договора властным субъектом без согласия другой стороны, предметом договора является регулирование  управленческих, организационных отношений, связанных с решением социальных проблем [6, c. 366-375].

     По  законодательству Республики Беларусь инвестиционный договор заключается в целях реализации инвестиционного проекта и по нему предоставляется государственная поддержка. Государство в данной ситуации выступает по двум линиям связи: как суверен и как непосредственный участник гражданских правоотношений. Проблема состоит в том, что от властных полномочий государства и административно-территориальных единиц сложно абстрагироваться даже тогда, когда они непосредственно вступают в гражданско-правовые отношения, основанные на равенстве субъектного состава.

     Тем не менее ст. 1, 124 Гражданского кодекса  Республики Беларусь (далее – ГК) включают Республику Беларусь и административно-территориальные единицы в число субъектов гражданского права. А это означает обязательность соблюдения ими основных начал гражданского законодательства, закрепленных в ст. 2 ГК, и прежде всего принципа равенства участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, и делает невозможным использование государством властных полномочий при осуществлении им своей гражданской правосубъектности. Данное утверждение может быть одним из признаков, который поможет при ответе на вопрос, в качестве кого выступает государство (суверена или частного лица) в тех или иных отношениях. В качестве второго признака можно использовать критерий, предложенный Д.Н. Бахрахом, а именно: участвуя в административном договоре государственный орган (государство) подчиняется запретительному типу правового регулирования (запрещено все, что прямо не разрешено законом), будучи стороной гражданско-правового договора – общедозволительному (разрешено все, что прямо не запрещено законом) [5, c. 343].

     По  инвестиционному договору государственная поддержка предоставляется в виде принятия нормативно-правового акта уполномоченным органом государственного управления в порядке, предусмотренном законодательством Республики Беларусь, после издания которого заключается названный договор. Такой нормативный правовой акт является элементом юридического состава, необходимого для заключения инвестиционного договора. Принимая его, Республика Беларусь в лице своих уполномоченных органов выступает как суверен, призванный регулировать общественные отношения, в том числе и во исполнение положений инвестиционного законодательства. Данный акт порождает административные отношения между государством как сувереном и инвестором, заключившим инвестиционный договор, основанные на принципе власти и подчинения (например, обязанность уплаты инвестором налога по льготной ставке ввиду предоставленной гарантии), является источником права и в целом не регламентирует условия договора. Затем (после принятия названного нормативного акта) заключая договор, Республика Беларусь в лице уполномоченных органов государственного управления выступает стороной инвестиционного договора, но уже как частное лицо – участник гражданского оборота, с чем свидетельствуют ст. 46-48 ИК.

     Если  рассматривать тезис, что в названном  договоре государство выступает  как суверен, тогда получится, что  в самом инвестиционном договоре оно непосредственно без принятия соответствующих нормативных правовых актов может указать отдельные виды государственной поддержки, которые будут предоставлены, и договор будет являться источником права, регулировать управленческие отношения, что противоречит ст. 46-48 ИК. Названный договор заключается по свободному усмотрению сторон.