Судебный прецедент как источник права

     В США, например, правом создания судебных прецедентов обладает Верховный  Суд – на федеральном уровне и  Верховные суды штатов – на уровне штатов. В ФРГ большой авторитет  придается решениям Федерального Конституционного Суда, хотя они официально и не признаются источником права. В Швейцарии – кантональные суды связаны решениями Федерального суда, в Испании правотворческая роль признается за Верховным судом, в Италии – за Кассационным Судом, а в области конституционного права – за Конституционным Судом.

     В России, хотя и неофициально, таким  правом обладают Конституционный Суд, Верховный Суд и Высший Арбитражный  Суд. 

     Перспективное и ретроспективное  действие судебного  прецедента во времени. Судебный прецедент как источник права обладает особенностью, определяющей характер его действия во времени. «Определить точную дату вступления судебного прецедента в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент  может содержаться как в единичном судебном решении, так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента» – отмечает И.Ю. Богдановская. Такие особенности формирования судебного прецедента предопределили возникновение его характерной черты – обратной силы.

     Так, суд может применить прецедент как к фактам, которые возникли после создания новой нормы, так и к фактам, которые имели место до создания новой нормы, и находятся на стадии судебного рассмотрения. В первом случае имеет место «настоящее» (перспективное) действие судебного прецедента. Во втором случае, когда суд применяет новую норму к фактам, которые возникли до ее появления – действие судебного прецедента называется «ретроспективным». Различается полное и ограниченное ретроспективное действие судебного прецедента.  Полное ретроспективное действие имеет место, когда новая прецедентная норма применяется ко всем фактам, возникшим до появления данной нормы. А ограниченное ретроспективное действие прецедента имеет место, когда новая правовая норма применяется к фактам, существовавшим до ее создания, при условии, что конечное судебное решение еще не было вынесено на момент возникновения  новой прецедентной нормы.

     Судебный  прецедент обязателен для применения. Обязательность применения судебного прецедента главным образом основана на доктрине прецедента, которая окончательно установилась в Англии в начале XIX века и первоначально приобрела «жесткую» форму. Гораздо позже принцип обязательности прецедента закрепился в других странах англо-американской правовой семьи: США, Канаде, Австралии и других. В настоящее время во всех странах «общего права» отмечается переход к «гибкому» принципу прецедента, позволяющему судам пересматривать установленные прецеденты. Тем не менее, данное обстоятельство не умаляет значения и авторитета правила прецедента, выработанного в ходе многовековой деятельности судов. В связи с этим Р. Кросс отмечал: «В настоящее время общее представление об английской доктрине прецедента сводится к следующему: каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты Лордов) связаны своими прежними решениями».

     В России свойство обязательности придается  решениям Конституционного Суда, постановлениям Пленума Верховного и Высшего Арбитражного судов, поскольку уклонение от применения закрепленных в данных актах правоположений может привести к отмене соответствующего решения.

     Обязательное  официальное опубликование  судебных прецедентов. Официальное опубликование представляет собой «один из главнейших способов соблюдения принципа гласности в нормотворческой деятельности органов публичной власти». Авторитет судебного прецедента в странах англо-американской правовой системы в значительной мере подкрепляется именно официальной и обязательной публикацией наиболее важных решений высших судебный органов в специальных изданиях³. Официальные сборники для публикации судебных решений существуют в Англии, США, Франции, ФРГ, Испании, Швейцарии и других странах. При этом среди юристов «общего права» остается дискуссионным вопрос о возможности ссылаться на официально не опубликованные решения. В американских судах, к примеру, не практикуется допускать ссылки на официально не опубликованные прецеденты, поскольку в стране существует значительное число изданий, публикующих решения как федеральных судов, так и судов штатов, которые носят неофициальный характер.

     В России судебные решения также публикуются  в официальных сборниках. Решения  Конституционного Суда России публикуются в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации», решения Верховного Суда – в «Бюллетене Верховного Суда РФ», решения Высшего Арбитражного Суда – в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

     Кроме того, судебный прецедент характеризуется казуистичностью, поскольку формируется на основе фактических обстоятельств конкретного дела, а также высоким уровнем авторитета, что обусловлено, главным образом, местом суда, который создал прецедент, в иерархической структуре судебной системы. Указанные признаки позволяют отличать судебный прецедент как источник права в ряду других правовых явлений.

     Вместе  с тем, довольно часто в научной литературе можно столкнуться с отождествлением понятий «судебный прецедент» и «судебная практика», что представляется не корректным, поскольку данные понятия отражают хотя и близкие, но все же различные правовые явления. В связи с этим полагаем необходимым различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика».

     Родовым понятием по отношению к «судебной практике» выступает «юридическая практика». В.И. Леушин определяет юридическую практику как «деятельность субъекта по принятию решений правового содержания», рассматривая ее с процедурной точки зрения, в то время как она представляет более сложное правовое явление и не ограничивается только «деятельностью» соответствующих субъектов. В этой связи заслуживает внимания определение понятия «юридической практики», предлагаемое Н.Н. Вопленко и А.П. Рожновым: «Под юридической практикой необходимо понимать материально-преобразующую сторону юридической правотворческой, правореализационной и особенно правоприменительной деятельности субъектов правовых отношений, в ходе которых осуществляется процесс и накапливается опыт нормативного и индивидуального регулирования публично-правовых, социально-значимых общественных отношений»⁴.

     Одним из видов юридической практики является судебная практика, которую не следует  отождествлять с судебным прецедентом. Судебную практику, как и юридическую  практику в целом, следует рассматривать в двух смыслах: широком и узком. В широком смысле это судебная деятельность всех судебных органов, связанная с правоприменением и выработкой общеобязательных правил поведения в процессе рассмотрения конкретных дел. А в узком смысле под судебной практикой понимаются конкретные общеобязательные судебные решения, выработанные в процессе судебной деятельности и содержащие так называемые «правоположения». Таким образом, если судебный прецедент – это конкретное решение по делу, то судебная практика – это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения. Понятие «судебная практика» применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса.

     Многие  исследователи обращают внимание на недопустимость использования судебной практики в качестве источника права  в формальном смысле – поскольку  судебная практика является результатом  правоприменительной деятельности, результатом толкования правовых норм, между тем как источник права – это результат правотворчества. Так, Л.П. Ануфриева, исходя из дуализма правовой категории «источник права», указывает на то, что «адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент», в то время как судебная практика сохраняет за собой качество быть источником права в материальном смысле.

     Вместе  с тем, существует  и противоположная  точка зрения по данному вопросу. Р.З. Лифшиц отмечает, что судебная практика «приспосабливает общеправовую норму к особенному и единичному – конкретным жизненным ситуациям. Признание за судебной практикой роли источника права не умаляет полномочий законодательной и исполнительной власти. Суды выполняют только им присущие полномочия, которые не могут быть выполнены другими органами. Возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции. Это и происходит в российской действительности»⁵.

     Отход от нормативистских взглядов, провозгласивших  волю законодателя священной и нерушимой, стимулировал появление плюрализма мнений по различным правовым вопросам, в том числе и по вопросу  признания судебной практики в качестве источника права (в формальном смысле). В советский период в отечественной правовой науке господствовала точка зрения, которую можно проиллюстрировать высказыванием Р. Давида и К. Жоффре-Спинози: «Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ». На современном этапе данный вопрос разрешается уже не так однозначно и является дискуссионным в отечественной правовой доктрине, он имеет как сторонников, так и противников. Однозначно можно утверждать, что судебный прецедент и судебная практика «как явления и отражающие их понятия не являются идентичными»⁶.  

     1.2 Виды судебных прецедентов

     В юридической литературе можно встретить  различные классификации судебных прецедентов. Как отмечает А.В. Цихоцкий, «в настоящее время существует обширная классификация судебных прецедентов  по самым различным критериям, что облегчает их применение в судебной практике». Однако, основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента.

     По  юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убеждающие. Обязательным прецедентом (binding precedent) является юридически обязательное решение высшего судебного органа, которому надлежит следовать при разрешении аналогичных дел. В Англии такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны. Убедительный прецедент (persuasive precedent) – это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать при разрешении схожих дел, и не могут просто проигнорировать его. В качестве убедительных прецедентов выступают, например, obiter dictum решений суда Палаты Лордов; решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим; все решения судов одного уровня; решения судов других государств стран общего права и др.

     Вместе  с тем, с точки зрения доктрины прецедента, не все, что изложено в  судебном решении по конкретному  делу является обязательным и становится основой для разрешения аналогичных  дел в будущем. В этой связи  английский профессор Р. Кросс замечает, что «не все, что утверждает судья в ходе обсуждения своего решения, будет прецедентом». Любое решение английского суда принято делить по юридической силе на две части – ratio decidendi (обязательная часть решения) и obiter dictum (рекомендательная часть). Однако такое разделение судебного решения во многом виртуально, поскольку ни один судья в своем решении не указывает, что в нем является ratio decidendi, а что obiter dictum.

     К настоящему времени сложились два  основных подхода в понимании  того, что есть ratio decidendi судебного решения: традиционный (классический) и современный. Сторонники классического подхода (Р. Кросс, Р. Уолкер, Кэмпбелл) говорят о ratio decidendi  как о правовой норме, заложенной в прецедентном решении, на основе которой суд разрешает конкретное дело. Так, по мнению Р. Уолкера, «ratio decidendi может быть определено как применимое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение». Следование классическому подходу представляется наиболее справедливым в тех случаях, когда ratio decidendi первоначального прецедента не претерпело существенных изменений вследствие его толкования при разрешении более поздних аналогичных дел, ввиду чего отсутствуют существенные различия между описательным и императивным значением ratio decidendi. Однако отсутствие единых и четких правил интерпретации прецедентов, а также различие между фактическими обстоятельствами последующих дел приводят к существенной модификации содержания ratio decidendi первоначального дела по отношению к его описательному значению, заложенному судьей при его создании. В этих условиях возрастает роль «современного» подхода к определению ratio decidendi, который заключается в более абстрактном его (ratio decidendi) понимании как необходимого правового основания для разрешения конкретного дела, выявленного судом в ходе толкования (ограничительного или расширительного) первоначального и последующих решений по аналогичным делам. Тем не менее, это не означает, что традиционный подход устарел и не применяется в английской судебной практике.

      Obiter dictum (попутно сказанное), в отличие от ratio decidendi, не обладает обязательностью применения, однако всегда учитывается судьями, но имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и оказывает помощь судьям при рассмотрении аналогичных дел в будущем⁷. 

     Исследователями выделяются следующие формы obiter dictum. Во-первых, obiter dictum как попутно сказанное, может представлять собой:

1. позиции судей в отношении отсутствующих в рассматриваемом деле гипотетических фактов;
2. мнения судей относительно фактов, не имеющих отношения к рассматриваемому делу;
3. утверждения суда, основанные на фактах дела, но, по мнению суда, не имеющих существенного значения для его разрешения;
4. позиции судей, касающиеся относящихся к существу дела, но недопустимых фактов;
5. особые мнения судей (dissenting judgments).

Во-вторых, obiter dictum может выступать в качестве вывода суда по итогам обсуждения спорного пункта, который при иных обстоятельствах дела мог бы быть ratio. И, в-третьих, obiter dictum впоследствии будет оцениваться как слишком широко изложенное ratio, которое «в результате последующего толкования и применения  презумпции о неприменении широких правовых принципов стало obiter dictum».

     Различные obiter dictum обладают различной степенью авторитета. Как отмечает А.М. Михайлов, «на практике dicta самой большой степени убедительности неотличимы от ratio decidendi». Так, в качестве примера можно привести дело Donoghue (1932), в ходе рассмотрения которого был сформулирован «принцип заботы о ближнем», представлявший собой по сути obiter dictum, поскольку его содержание было гораздо шире, чем требовалось по делу, но, несмотря на это, указанный принцип лег в основу ответственности за небрежность и неоднократно применялся судами на практике. Кроме того, степень убедительности obiter dictum зависит от места суда в судебной системе, от престижа самого судьи, точности проведенного им анализа, а также иных обстоятельств.

     Как отмечалось выше, судебная практика не выработала единого метода выделения в судебном решении ratio decidendi и obiter dictum, в этих условиях на помощь пришла английская правовая доктрина, предложившая несколько способов, среди которых выделяют метод профессора Уэмбо (конец XIX в.) и метод доктора Гудхарда (начало XX в.).

     Метод Уэмбо, получивший название метода инверсии, основывается на понимании ratio decidendi как  общего правила, без которого любое  дело было бы разрешено иначе. Профессор  Уэмбо предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. После чего следует ответить на вопрос: мог бы суд в данном случае вынести прежнее решение? Если ответ будет отрицательным – то данное правоположение являться ratio, если утвердительным – то это obiter dictum. По мнению Р. Кросса, этот метод дает надежный способ понять, какое положение не является ratio, но мало помогает определению действительного правоположения, которое суд считал необходимым для своего решения.