Соотношение публичного и частного права

     В свою очередь перечисленные подотрасли делятся на институты - совокупности норм, регулирующих менее крупные однородные группы общественных отношений. Так, в подотрасли вещных прав можно выделить институты права собственности, ограниченных вещных прав, вещно-правовых способов их защиты, а в подотрасли обязательственного договорного права - институты отдельных договорных обязательств (купли-продажи, аренды, подряда и т.д.). Институты разделяются на еще более дробные, мелкие совокупности норм - субинституты, которые, однако, тоже сохраняют единство и однородность своего предмета. Например, институты договорных обязательств разделяются на субинституты, охватывающие правила об отдельных их разновидностях (институт договора купли-продажи - на субинституты розничной купли-продажи, поставки, контрактации и т.д.; институт договора аренды - на субинституты проката, аренды транспортных средств, предприятий, финансовой аренды и т.д.). Институты и субинституты тоже имеют свои общие положения, свидетельствующие о юридической однородности охватываемых ими норм.

     При этом общие положения подотрасли распространяются и на правила, составляющие входящий в подотрасль институт, а  общие положения соответствующего института - на правила, составляющие входящий в него субинститут. Так, общие положения об обязательствах и договорах распространяются и на договоры купли-продажи и аренды (институты), и на договоры поставки и проката (субинституты). В свою очередь, общие правила о купле-продаже распространяются на договоры поставки и контрактации, а общие правила об аренде - на договоры аренды транспортных средств, договоры проката и финансовой аренды.

     2.3 Основные системы континентального гражданского права

     Данная  система гражданского права имеет  своей базой систему основных кодифицированных актов гражданского законодательства - гражданских кодексов и свойственна породившему их континентальному правопорядку. В XIX в. в ряде стран континентальной Европы была проведена кодификация гражданского законодательства в форме принятия единого обобщающего закона - гражданского кодекса. Такие законы строились на основе использования одной из двух наиболее известных и распространенных систем гражданского права - институционной или пандектной⁸.

     Институционная  система, берущая начало от системы "Институций" крупнейшего римского юриста классической эпохи Гая, исходит из последовательного деления гражданского права на три основных раздела: правовое положение субъектов ("лица"); объекты права и соответствующие им имущественные права ("вещи"); способы их реализации и защиты ("иски"), включавшие правила обязательственно-правового и даже процессуально-правового характера. Она рассчитана на сравнительно мало развитую дифференциацию. По этой системе построен известный Гражданский кодекс Франции 1804 г. ("Кодекс Наполеона"), фактически положивший начало романской системе гражданского права (воспринятой с некоторыми изменениями в Италии, Испании, Португалии и других европейских странах).

     Более тщательно разработана пандектная система, созданная в XVIII-XIX вв. германскими правоведами на базе проведенной ими всеохватывающей ("пандектной") систематизации источников римского частного права (прежде всего, Юстиниановых Дигест). Ее основным достижением и характерной особенностью как раз и стало выделение Общей части, а также четкое обособление вещных прав от обязательственных (впервые последовавшие в Саксонском гражданском уложении 1863 г.) и разделение материальных и процессуальных норм. По такой системе построено Германское гражданское уложение 1896 г. Оно стало базой для развития германской системы, с теми или иными модификациями использованной в Швейцарии, Австрии и ряде других государств, а также в России⁹.

     Разумеется, данные системы представляют собой  лишь самые общие схемы, значительно  развитые и усовершенствованные  впоследствии. В частности, в них пришлось отражать развитие и дифференциацию обязательственного права, включать институты "интеллектуальной" и "промышленной собственности", отсутствовавшие в период их создания, а позднее - регламентацию других личных неимущественных прав.

     Было  бы неправильным отождествлять систему  гражданского кодекса и систему  гражданского права уже потому, что  последняя в современном виде, как правило, гораздо более всеобъемлюща, особенно в сравнении с систематикой классических кодексов конца прошлого и начала нынешнего века (хотя до сих пор система гражданского кодекса нередко рассматривается одновременно и в качестве системы гражданского права). Не случайно современные кодификации стремятся ликвидировать этот разрыв, включая в свою систему положения обо всех или большинстве гражданско-правовых институтов. В ряде правовых систем гражданские кодексы вообще отсутствуют, что не свидетельствует об отсутствии системы гражданского права. Дело объясняется ставшим теперь очевидным несовпадением понятия и системы гражданского права и гражданского законодательства.

     2.4 Система частного права в зарубежных правопорядках

     Следует отметить отсутствие единого подхода  к составу частного права в  различных зарубежных правопорядках. Этот состав определяется не какими-то абстрактными "мировыми стандартами", а особенностями исторического и социально-экономического развития конкретных стран, в которых тем не менее можно видеть и некоторые общие черты и закономерности.

     Так, англо-американская правовая система  формально вообще не знает деления на частное и публичное право. Как известно, она сложилась на основе решений по конкретным спорам (прецедентов), выносившихся в феодальной Англии двумя различными видами королевских судов: судами "общего права" и судом лорда-канцлера ("судом справедливости"). Они-то и сформировали в качестве особых, самостоятельных ветвей этого правопорядка общее право (common law) и право справедливости (law of equity). Лишь в конце XIX в. эти ветви начали сливаться.

     Данное  обстоятельство обусловлено особенностями развития англосаксонского права, отличающими его от континентальной европейской системы (в рамках которой, в основном на базе ее германской ветви, традиционно развивалось российское частное право). Впоследствии эта система была реципирована (заимствована) США, Канадой, Австралией и рядом других англоязычных стран.

     В настоящее время и в англо-американском правопорядке фактически проводится различие между частным и публичным  правом, в том числе в силу процесса известного сближения его с континентальным правопорядком¹⁰. Однако в странах "общего права" к сфере частного права относят не вещные, обязательственные и исключительные права, а такие считающиеся самостоятельными части, как, например, "право компаний", "право собственности", "договорное право", "право на возмещение вреда", "авторское право", "патентное право" и др. Поэтому внутренняя система частного права здесь не совпадает с континентальной.

     В ряде западноевропейских стран (Германия, Франция, Испания и др.) частное  право традиционно разделяется на две основные ветви: гражданское и торговое, что позволяет говорить о дуализме частного права. При этом торговое право охватывает регламентацию предпринимательского оборота, т.е. одну из специальных сфер гражданского права. Оно, следовательно, не является вполне "равноправной", самостоятельной правовой отраслью по отношению к гражданскому праву. Об этом свидетельствует и такой факт, как отсутствие в торговом праве сколько-нибудь развитой самостоятельной Общей части, что и вызывает неизбежную необходимость распространения на его сферу действия общих положений гражданского права.

     Поэтому принято считать, что нормы торгового  права являются специальными по отношению  к гражданско-правовым. Следовательно, при отсутствии специальных правил к отношениям, регулируемым торговым правом, применяются нормы гражданского права. Это обстоятельство отразилось здесь в принятии двух различных кодексов - гражданского и торгового, соотношение которых обычно рассматривается как соотношение общего и специального законов.

     Историческим основанием для выделения торгового права в этих государствах послужила необходимость объединения различных торговых обычаев и правил сословного характера в особое "купеческое право". Кроме того, во Франции торговое право, обобщенное в Торговом кодексе 1807 г., послужило еще и средством признания и утверждения интересов "третьего сословия", самостоятельной роли купечества, а в Германии (Общегерманский торговый кодекс 1861 г.) - способом национального сплочения и преодоления государственной раздробленности)¹¹.

     Не  во всех западноевропейских странах  идея самостоятельного торгового права  получила признание и законодательное  закрепление. Пионером в этом отношении  стала Швейцария, в которой еще  в начале этого века (1911 г.) было принято  единое законодательство, в равной мере распространявшееся на гражданские и торговые отношения. В 1942 г. Италия, являющаяся родоначальницей обособленного торгового права, также отказалась от этой идеи. По пути единого частного права развивается и современное законодательство, которое ни в одной из стран, обновлявших гражданское законодательство уже в начале 90-х гг., не пошло на обособление торгового права (Нидерланды, канадская провинция Квебек, американский штат Луизиана). Более того, единодушно отмечается общая тенденция к "коммерсализации" гражданского права, т.е. к его развитию под влиянием более гибких норм о торговом обороте и тем самым - к его максимальному приспособлению к потребностям предпринимательской деятельности.

      3 Соотношение частного и публичного права

     Нормальный правопорядок должен основываться на существовании и различии частноправового и публично-правового регулирования. Гражданское, или частное, право (jus privatum) со времен Древнего Рима как раз и отражает частноправовую сферу с присущими ей началами юридического равенства и самостоятельности участников, неприкосновенности их частной собственности, свободы договора, независимой судебной защиты нарушенных прав и интересов¹².

     Конечно, развитие человеческой цивилизации  с той поры привело к неизмеримому усложнению социальных процессов, появлению принципиально новых общественных феноменов, вызванных к жизни последствиями технических и социальных, а затем научной и информационной революций. Все это видоизменило, но не отменило полностью основы правовой системы, покоящейся на различии гражданского (частного) и публичного права. Подобно тому, как геометрия Н.И.Лобачевского не отменила принципиальных начал евклидовой геометрии, а постулаты Эйнштейна не привели к краху ньютоновой физики, современный высокоразвитый имущественный оборот не отменяет традиционных юридических конструкций и подходов, а лишь при необходимости видоизменяет их, приспосабливая к соответствующим потребностям.

     Сохраняется и общее деление права на частное  и публичное. Их различие покоится на принципиальном различии частных и публичных интересов, легших в основу их первоначальной дифференциации, проведенной еще в Юстиниановых Дигестах. По словам виднейшего древнеримского юриста Ульпиана, публичное право относится к положению римского государства, частное относится к пользе отдельных лиц.

     Соотношение и разграничение частного и публичного права всегда представлялось непростой  проблемой. Дело в том, что в сфере  частного права законодатель нередко  вынужден использовать общеобязательные, императивные правила, в том числе запреты, ограничивая самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений. Например, в гражданском законодательстве устанавливается обязанность государственной регистрации всех юридических лиц или сделок с недвижимостью, отсутствие которой влечет и отсутствие соответствующего юридического результата (возникновения юридического лица или появления, прекращения или изменения прав на недвижимость). С другой стороны, в сфере публичного права иногда может применяться судебный порядок защиты, в частности, некоторых интересов граждан, что свойственно частноправовому регулированию.

     Однако  наличие таких правил не устраняет  необходимости установления четкого  различения частного и публичного права, ибо отношения, включаемые в ту или  другую сферу, приобретают различный правовой режим. Попытки выявить критерии разграничения этих сфер предпринимались как отечественными, так и зарубежными учеными-юристами на протяжении не одного века. В конце концов стало очевидным, что это различие заключается в характере и способах воздействия права на регулируемые отношения, обусловленного самой природой последних. Ясно, например, что отношения в области государственного управления не могут строиться на принципах свободы и самостоятельности участников, ибо по самому своему характеру требуют централизованного воздействия и иерархической подчиненности участников. Но ясно и то, что многие отношения, складывающиеся в экономике, и прежде всего отношения товарообмена (т.е. рынка), напротив, нуждаются в предоставлении их участникам максимальной (хотя, разумеется, и не безграничной) свободы, стимулирующей их инициативу и предприимчивость¹³.

     Следует подчеркнуть, что и по существу необходимое  в ряде случаев взаимовлияние  и взаимодействие частного и публичного права не ведет к смешению этих двух принципиально различных подходов. Так, гражданское процессуальное право, относящееся к публично-правовой сфере, под воздействием частноправовых начал резко усиливает состязательный характер процесса в спорах между предпринимателями, широко допуская здесь также применение третейской (негосударственной) формы разбирательства. Однако в целом процессуальный порядок, безусловно, сохраняет присущий ему публично-правовой характер. Частное и публичное право во всех развитых правопорядках продолжают существовать как две самостоятельные, независимые ветви правового регулирования, как два различных типа правового воздействия на общественные отношения.