Соотношение права граждан РФ на участие в управлении делами государства и права граждан РФ на МСУ

     Правовое регулирование отношений в сфере государственной службы. Рассмотрение данного вопроса следует начать с установления соотношения между конституционным правом гражданина РФ на равный доступ к государственной службе (ч. 4 ст. 32 Конституции РФ) и его трудовыми правами (ст. 37 Конституции РФ). 
Как известно, право каждого человека на равный доступ к государственной службе в своей стране было провозглашено еще во Всеобщей декларации прав человека (ч. 2 ст. 21), которая была принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Однако ни одна Советская Конституция право гражданина на равный доступ к государственной службе специально не закрепляла. Государственная служба рассматривалась как одна из многих разновидностей обычной трудовой деятельности. У отдельных ученых-юристов, в том числе административистов, продолжает сохраняться взгляд на государственную службу через призму трудовых прав гражданина. В частности, имеет место точка зрения, согласно которой государственная служба является формой реализации конституционного права граждан на труд. Ю.М. Козлов, рассматривая права граждан в сфере реализации исполнительной власти, говорит об осуществлении права на труд в форме государственной службы. Это право ученый причисляет к правам, относящимся к общему правовому статусу личности и непосредственно реализуемым в сфере государственного управления. Однако в настоящее время, вряд ли можно признать верным утверждение, что государственная служба является формой реализации конституционного права гражданина на труд. Прежде всего Конституция РФ 1993 г. право гражданина на труд вообще не закрепляет. Она провозглашает лишь свободу труда, т.е. право каждого по своему усмотрению распоряжаться своими способностями к труду. Думается, на современном этапе государственного строительства в России правильным будет говорить о том, что право гражданина РФ на равный доступ к государственной службе (ч. 4 ст. 32 Конституции РФ) есть не что иное, как самостоятельная форма реализации конституционного права гражданина РФ на участие в управлении государством. Совершенно логично и закономерно, поэтому, что в Конституции РФ 1993 г. трудовые права гражданина и его права на участие в управлении государством закреплены в разных статьях. Первые - в ст. 37, вторые - в ст. 32 Конституции РФ. 
         Данное положение представляется весьма важным не только для настоящего исследования, но и для изучения более общей проблемы соотношения публичного и частного права. Опираясь на него, можно сделать вывод, что государственная служба в целом и все ее разновидности не только могут, но и должны исследоваться прежде всего именно в рамках науки административного права и регламентироваться главным образом нормами данной отрасли. 
         Как известно, применительно к институту государственной службы соотношение специального, в основном административного и трудового, законодательства в самом общем виде определяется в ч. 3 ст. 4 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ". Там, в частности, предусматривается, что на государственных служащих распространяется действие законодательства РФ о труде с особенностями, предусмотренными данным Федеральным законом. При таком положении уместно задаться вопросом: имеет ли законодательство о государственной службе, прежде всего нормы Федерального закона "Об основах государственной службы РФ", приоритет в отношении трудового законодательства? На этот вопрос, по нашему мнению, должен быть дан однозначно утвердительный ответ. Но известны противоположные мнения. Так, А.Ф. Ноздрачев утверждает, что "закон о государственной службе не устанавливает приоритет законодательства о государственной службе перед трудовым законодательством, а лишь упоминает об особенностях трудовых отношений в государственной службе". Однако с такой позицией согласиться трудно. На практике имеет место несомненный приоритет законодательства о государственной службе перед трудовым законодательством, хотя Федеральный закон "Об основах государственной службы РФ" действительно формально его не закрепляет. Этот приоритет состоит в том, что при возникновении коллизий, т.е. когда одни и те же отношения одновременно урегулированы и нормами трудового, и нормами административного законодательства предпочтение отдается нормам Федерального закона "Об основах государственной службы РФ", которые относятся к административному законодательству. Видимо, стоит нормативно закрепить приоритет специального законодательства о государственной службе перед законодательством трудовым при регулировании отношений на государственной службе. 
         В юридической науке наблюдаются различные подходы к решению вопроса о таком соотношении. Так, высказывается мнение о том, что становление государственной службы в России сопровождается "своего рода инверсией главенствовавших ранее трудовых отношений в отношения государственной службы, которая наступает там и тогда, где и когда происходит реальное разделение гражданского общества и государства". Таким образом, говорится, что налицо обычная перестановка (одно из значений латинского термина "inversio" дословно означает перестановка. ), т.е. по логике цитируемого автора, механический перенос норм трудового права в законодательство о государственной службе. Однако с таким подходом вряд ли можно согласиться. Дело в том, что ни о какой инверсии речь идти не может. Даже беглый анализ норм Федерального закона "Об основах государственной службы РФ" позволяет прийти к выводу, что в чистом виде нормы трудового права в нем не воспроизводятся. Безусловно, определенное сходство отдельных норм Федерального закона "Об основах государственной службы РФ" с таковыми имеется, но, полагаем, не более того. Видимо, речь в данном случае надо вести не об инверсии, а скорее о рецепции (латинский термин "receptio" означает принятие, прием. ), т.е. о заимствовании путем своеобразной адаптации и приспособлении норм трудового права к условиям государственной службы. Следовательно, речь будет идти не о механическом переносе норм трудового права в законодательство о государственной службе, но об их качественной, т.е. содержательной, трансформации и, уже в измененном виде о заимствовании институтом государственной службы. 
Достаточно оригинальное решение проблемы соотношения трудового и административного права предлагает томский трудовик В.М. Лебедев. Ученый говорит о субсидиарном заимствовании норм трудового права административным правом, которое им определяется как своего рода "правовая диффузия". Такие нормы становятся элементом отрасли права, которой они заимствуются для урегулирования нетипичных, более сложных по своей структуре для нее отношений, в частности административно-трудовых. Вот почему, по мнению В.М. Лебедева, некорректно соглашаться с отнесением к трудовому праву, например, норм, регламентирующих труд государственных служащих. Кроме того, особо подчеркивается, что субсидиарность, в какой бы форме она ни проявлялась, не отражается на единстве предмета как отрасли-донора, так и отрасли-реципиента. На этом основании В.М. Лебедев приходит к выводу о том, что применительно к государственной службе речь идет о расширении сферы действия, а не предмета регулирования трудового права. В общем, следуя логике В.М. Лебедева, соответствующие нормы остаются не чем иным, как нормами трудового права, но используются применительно к регулированию особой группы общественных отношений на государственной службе. 
        Нельзя не отметить, что идея субсидиарности применительно к рассматриваемому вопросу не чужда и некоторым административистам. Так, Ю.М. Козлов, анализируя разграничение между административным и финансовым, трудовым, экологическим, предпринимательским правом, приходит к выводу: значительная часть относящихся к их предмету отношений фактически регулируется нормами административного права и 
свойственными ему правовыми средствами. Если говорить о трудовых отношениях, то, по мнению Ю.М. Козлова, нормами административного права, в частности, определяется порядок возникновения и прекращения государственно-служебных отношений, трудовые отношения, составляющие предмет трудового права, возникают и прекращаются во многих случаях на основе административных актов (например, государственно-служебные отношения). При такой постановке вопроса административному праву отводится как бы вспомогательная, в общем второстепенная, роль, а государственно-служебные отношения фактически признаются не чем иным, как разновидностью трудовых отношений, которые имеют только лишь особый, административно-правовой порядок возникновения, но суть их от этого, естественно, не меняется. Как видно, в данном случае названные отношения безоговорочно признаются трудовыми, но только с той разницей, что для их регулирования в определенной мере использованы нормы административного права. Чем не субсидиарность? Нужно сказать, что в современной науке административного права имеются последовательные противники идеи субсидиарности на государственной службе. На такой позиции, в частности, стоит А.Ф. Ноздрачев. Он предлагает "преодолеть субсидиарное регулирование государственной службы трудовым законодательством, ввести режим публичного регулирования". Аргументация в пользу такого подхода ученый верно отмечает, что на государственной службе господствует императивный подход: разрешено только то, что прямо указано в законе. Трудовое право как отрасль частного права не соответствует базовым условиям субсидиарного применения в отношении к госслужащим. Правда, А.Ф. Ноздрачев не вполне прав, когда говорит о том, что на государственной службе господствует императивный метод регулирования. Правильнее было бы сказать, что такой подход только медленно и постепенно начинает доминировать. Специальное законодательство о государственной службе главным образом из-за своей незавершенности все еще сохраняет широкие возможности для применения диспозитивного метода регулирования. 
Приходится признать, что идеи субсидиарности довольно прочно утвердились в России, причем не только в юридической науке. Они приобрели немало сторонников и сохраняют устойчивые позиции.           Достаточно сказать, что в президентской Концепции реформирования системы государственной службы РФ от 15 августа 2001 г. прямо закреплено: законодательство РФ, в том числе трудовое законодательство, будет использоваться на основе субсидиарности по отношению к законодательству о государственной службе. Правда, указанная концепция не имеет статуса нормативного правового акта. Это вселяет надежду, что в данной части ее положения все же будут пересмотрены. 
        Будущее правового регулирования государственной службы видится не в субсидиарном заимствовании норм различных отраслей права, а в переходе на регулирование государственной службы исключительно нормами специального административного законодательства, которое должно быть максимально полно систематизировано. 
       Наконец, среди административистов сохраняется в какой-то степени ортодоксальная, сложившаяся еще в советский период государственного строительства точка зрения на соотношение административного и трудового права применительно к регулированию отношений на государственной службе. Она была высказана и аргументирована в конце 40-х годов XX в. видным представителем науки трудового права А.Е. Пашерстником. Он полагал, что «линия разграничения между трудовым и административным правом лежит в плоскости различия между положением государственных служащих в трудовом процессе и их положением во внешней среде. Отношения с внешней средой являются областью административного права, отношения в процессе труда - областью трудового права». 
Такой точки зрения продолжают придерживаться ряд авторитетных административистов, в частности, В.М. Манохин и А.П. Коренев. Так, В.М. Манохин считает, что деятельность государственных служащих регламентируется нормами административного права только в процессе выполнения или обеспечения выполнения ими организующих функций. Отношения же служащего с органом по поводу своего труда (нормирование, оплата и т.д.), по его мнению, к управлению не относятся и регулируются поэтому нормами трудового права, подобно отношениям рабочего с соответствующими должностными лицами и структурными подразделениями. Близкую позицию занимает А.П. Коренев, который считает, что, осуществляя свои служебные права и обязанности, государственные служащие вступают в государственно-служебные отношения, регламентируемые административным правом, а в качестве носителей личных прав они являются участниками трудовых отношений, предусматриваемых трудовым правом. Примером последних, по мнению А.П. Коренева, являются отношения, возникающие в процессе труда служащих государственных органов, например их социальное обеспечение в старости, в случае болезни, инвалидности, а также вопросы, связанные с охраной труда. 
         Иначе ставит проблему Ю.Н. Старилов. По его мнению, речь должна идти о разграничении публично-правовых отношений в сфере государственной службы и трудовых отношений, возникающих в той же сфере между работодателем и работниками по найму. Таким образом, он предлагает разграничивать не отношения внутри самой системы государственной службы, которую, видимо, в данном случае понимает в широком смысле, т.е. не только как деятельность по обеспечению полномочий государственных органов, но и как работу в государственных организациях и учреждениях. Однако такое разграничение в современных условиях особых трудностей не представляет, так как система государственных органов достаточно четко определена в федеральном и региональном законодательстве. Напротив, намного сложнее и вместе с тем актуальнее проблема разграничения административного и трудового права, исходя из содержания ч. 3 ст. 4 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ". Как отмечалось выше, она гласит: на государственных служащих распространяется действие законодательства РФ о труде с особенностями, предусмотренными Федеральным законом "Об основах государственной службы РФ". Таким образом, чем больше предусмотрено таких особенностей, тем уже сфера применения на государственной службе трудового законодательства, в то время как Ю.Н. Старилов говорит не о чем ином, как об отграничении государственной службы от во многом схожих с ней по содержанию видов деятельности (например, работа в административно-управленческом аппарате государственных учреждений и организаций). Полагаем, что сейчас речь должна идти уже не о разграничении, а о последовательном вытеснении и в конечном счете о полной замене норм трудового права, пока еще регулирующих немалую часть отношений на государственной службе, на нормы административного права, поскольку очевидно, что даже при разграничении, если таковое и произойдет, часть отношений на государственной службе все равно будет регулироваться нормами трудового права, т.е. применение диспозитивного метода (пусть в усеченном виде) все же сохранится на государственной службе. Вряд ли это соответствует потребностям государственного строительства в России на его современном этапе, в условиях переходной экономики. 
          Представители науки трудового права с большим или меньшим единодушием признают, что только служба в Вооруженных Силах, в органах внутренних дел, пограничных войсках, контрразведке и внешней разведке к предмету трудового права не относится, а составляет предмет административного права. Отмечается, что служба в указанных органах выходит за рамки трудовых отношений и обычной работы. Как видно, в данном случае речь идет исключительно о профессиональной деятельности государственных служащих различных видов милитаризованной (военизированной) государственной службы. Однако отдельные трудовики делают оговорки. Так, К.Н. Гусов и В.Н. Толкунова, признавая, что труд работников МВД, ФСБ, военнослужащих регламентируется нормами административного права, одновременно и, в общем, не без основания подчеркивают, что в регулировании соответствующим законодательством труда (службы) военнослужащих, работников госбезопасности и внутренних дел ныне в значительной степени использованы нормы трудового права, если иное не 
предусмотрено законом25. Более того, названные авторы обращают внимание на наблюдающуюся, по их мнению, тенденцию к объединению соответствующих отношений по труду, например в сфере военной службы, в отрасль трудового права, которая тогда будет иметь новое направление и основание дифференциации с учетом особенностей труда26. Видимо, точнее было бы сказать о подотрасли трудового права. 
Что касается так называемой гражданской государственной службы, то применительно к ней представители науки трудового права едины во мнении: в силу наемного характера государственной службы трудовые отношения государственных служащих следует отнести к предмету трудового права27. На современном этапе государственного строительства такой подход, думается, вряд ли приемлем. 
Представители науки трудового права обосновывают изъятие из предмета их отрасли значительного блока отношений на государственной службе тем, что такая служба связана с выполнением особых функций государства, в частности функции оборонной, либо предлагается это делать с учетом особенностей труда . Правда, о каких именно особенностях труда идет речь, не поясняется. Очевидным представляется только то, что особенности труда на государственной службе обусловлены специфическими функциями государства по организации обороны, охране общественного порядка, борьбе с преступностью и др. Думается, что в решающей степени такие особенности зависят от традиционно сложившейся роли государства в обществе, а также обусловлены теми задачами, которые перед ним стоят на конкретном этапе его исторического развития. Учитывая это, более предпочтительной выглядит точка зрения О.В. Смирнова, нежели позиция, которой придерживаются К.Н. Гусов и В.Н. Толкунова. Функции государства обусловлены целями существования данного социального института, а значит, производны от них. Функция - это, по определению Ю.М. Козлова, - ведущее направление деятельности субъекта. Более полное и глубокое осмысление содержания понятия "функция" обнаруживается у К.С. Вельского. В его интерпретации функция - это не только ведущее (у К.С. Вельского - "основное". - Авт.) направление деятельности субъекта, но и цели, которые государство ставит перед соответствующим субъектом, и правовые средства (обязанности и полномочия), которые применяются для достижения поставленных целей. Поэтому именно реализация государственными служащими функций государства предопределяет их публично-правовой статус. Нельзя не сказать, что последние годы в специальной литературе периодически высказываются идеи регулировать отношения на государственной службе нормами неких "гибридных" образований типа "служебного трудового права" или скажем "публичного трудового права". Так, предпринималась попытка теоретически обосновать существование некоего служебного трудового права, которое понимается как межотраслевой институт, представляющий собой систему норм трудового и административного права, имеет свой обособленный предмет правового регулирования - государственную должность. На этом основании делается вывод о том, что государственная служба как профессиональная деятельность государственного служащего не существует вне служебно-трудового правоотношения. Отдельные философы, пытающиеся исследовать проблемы правового регулирования государственной службы, ставят вопрос о конструировании нового раздела публичного права, а именно: публичного трудового права. Несостоятельность подобного предложения вполне очевидна. Трудовое право традиционно опосредует частные интересы работника и работодателя, основанные на договоре между ними. Эта схема не приемлема для государственной службы, где во главу угла положены публичные интересы. Следуя подобной логике, с таким же успехом можно было бы говорить, например, о существовании публичного гражданского права. 
        Завершая анализ полемики между административистами и представителями науки трудового права о природе правового регулирования отношений на государственной службе, можно сделать один весьма важный вывод. Думается, речь должна идти о своеобразной либертации (лат. "libertatio" - освобождение ), т.е. об освобождении специальных норм административного права о государственной службе от их принудительной подмены нормами трудового права, которая произошла в советский период государственного строительства в России и которая пока лишь частично преодолена в последнее десятилетие как на конституционном уровне, так и в целом в законодательстве. Такого рода подмена базировалась на положении марксистско-ленинской правовой доктрины о постепенном отмирании государства по мере продвижения страны к коммунистической общественно-экономической формации. Кстати сказать, излишний радикализм, который имел место при распространении в 1918-1922 гг. КЗоТ на государственных служащих, пусть неохотно, но все же признается отдельными представителями науки трудового права. В частности, С.А. Иванов, анализируя данное обстоятельство, приходит к выводу, что подобного рода изменение, по его мнению, было сделано без углубленного учета специфики государственной службы. 
       Немаловажным применительно к проблеме соотношения административного и трудового права на государственной службе представляется вопрос о терминологии. Представители науки трудового права, в общем, справедливо упрекают административистов в заимствовании терминов трудового законодательства, когда речь идет о государственной службе. Действительно, в публикациях административистов по проблемам государственной службы обычным делом является употребление таких терминов, как "работник", "работодатель", "поступление на работу" и многие другие. В той или иной степени этим "грешит" едва ли не абсолютное большинство отечественных административистов, исследующих проблемы государственной службы.      Приходится признать, что в их число попали и такие признанные авторитеты в области государственной службы, как В.М. Манохин, А.Ф. Ноздрачев и целый ряд других. В значительной степени этому способствует законодательство, которое изобилует подобными терминами в тех случаях, когда идет речь о государственных служащих. Все это приводит к тому, что и в правоприменительной практике также широко используют подобного рода термины. Речь идет о должностных инструкциях государственных служащих, трудовых договорах, которые с ними заключаются в письменной форме, правовых актах по кадровым вопросам и в других подобного рода документах. Правда, отмечаются и некоторые позитивные сдвиги. В ряде положений о федеральных органах исполнительной власти проводится четкая грань между государственными служащими и работниками центрального аппарата этих органов. Так, в п/п 11) п. 10 Положения о Государственном комитете РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24 ноября 1999 г, установлено, что председатель Госстроя России назначает на должность и освобождает от должности в установленном порядке федеральных государственных служащих и работников центрального аппарата Комитета. Однако такой подход пока следует признать скорее редким исключением, чем правилом. Поэтому руководителям органов власти всех уровней следовало бы более тщательно проанализировать законодательство о государственной службе на предмет его "очищения" от терминологии, присущей законодательству о труде. Ученым-юристам, прежде всего из числа административистов, также более внимательно надо подходить в своих публикациях по проблемам государственной службы к терминологии, имея в виду исключение из употребления в них понятий трудового законодательства, место которых должны прочно занять специальные термины, содержащиеся в Федеральном законе "Об основах государственной службы РФ". 
Проблема метода регулирования отношений на государственной службе.

     Суть  проблемы соотношения административного  и трудового права во многом сводится к методу, который должен быть использован  для регламентации труда государственных  служащих. В данном случае труд понимается в широком смысле, т.е. как вся совокупность отношений на государственной службе, возникающих, изменяющихся и прекращающихся при отправлении государственным служащим должностных полномочий. 
Ю.А.Тихомиров, анализируя современное состояние публично-правового регулирования, верно заметил тенденцию, суть которой состоит в том, что и в прошлом, и сегодня происходит "обмен" сферами и методами между публичным и частным правом. По мнению ученого, переход в область публично-правового регулирования обусловлен возникновением новых публичных интересов или явлений и процессов. Думается, что именно это явление с середины 90-х годов XX в. наблюдается в сфере правового регулирования государственной службы. Поэтому глубоко прав С.Д. Князев, когда говорит, что "именно в методе административного права должны найти отражение изменяющиеся потребности управленческих отношений в правовом регулировании, адекватном тем радикальным политическим и экономическим переменам, которые вызваны осуществлением в России современной конституционной реформы".   Данное утверждение ученого как нельзя более подходит к отношениям на государственной службе в связи с «необходимостью их юридической адаптации к современным социально-экономическим и политическим реалиям». Именно эту задачу предполагается решить в рамках нового этапа реформы государственной службы, который начался в России после утверждения 15 августа 2001 г. Президентом РФ Концепции реформирования системы государственной службы РФ. Одним из путей достижения целей, предусмотренных в данной концепции, вполне могла бы стать корректировка метода регулирования отношений на государственной службе. В условиях переходной экономики такая корректировка представляется вполне оправданным, более того - неизбежным шагом.    Очевидно, что для дальнейшего продвижения реформ нужна мобилизация всех ресурсов страны. Одним из них, бесспорно, является государственный аппарат. В переходный период от него требуются четкие и слаженные действия. Вот почему вполне логичным и объективно обусловленным будет усиление административного начала в деятельности государственного аппарата. Имеется в виду расширение применения императивного, в данном случае административного, метода регулирования труда государственных служащих за счет последовательного сокращения или даже полного отказа от использования диспозитивного метода при регулировании государственной службы. Последний в наибольшей степени присущ трудовому праву. Конечно, при таком подходе почти наверняка права государственных служащих будут еще более ограничены. Однако такие ограничения, во-первых, диктуются высшими общественными интересами, во-вторых, осуществляются на прочной правовой основе, в-третьих, предусматривается судебная защита для государственного служащего, в-четвертых, ограничения компенсируются дополнительными социальными гарантиями (установление сравнительно высокой пенсии за выслугу лет, более продолжительные оплачиваемые отпуска и др.). 
         Особенности используемого метода правового регулирования государственно-служебных отношений зависят также от типа правовой системы. Действительно, в пользу расширения применения в современной России императивного метода регулирования отношений на государственной службе можно привести еще и тот аргумент, что наша страна традиционно тяготеет к странам романо-германской правовой семьи, где государственная служба организована как публично-правовой институт (например, Германия и Франция). Такой же она была и в дореволюционной России. 
          Конечно, изменение метода правового регулирования труда государственных служащих с диспозитивного на императивный само по себе не самоцель. Оно продиктовано объективной необходимостью дополнительно стимулировать экономические реформы путем укрепления исполнительской дисциплины в государственном аппарате и повышения ответственности должностных лиц, всех государственных служащих за принимаемые и исполняемые решения. Вполне уместно предположить, что после стабилизации экономики и реального построения основ гражданского общества, когда в полном объеме заработают процессы саморегуляции, присущие правовым демократическим государствам с развитой рыночной экономикой, начнется обратный процесс: диспозитивный метод станет, вытеснив императивный, основным при регулировании труда государственных служащих. Такого рода прогноз представляется вполне закономерным, учитывая подвижность сферы публично-правового регулирования, которая, по справедливому замечанию Ю.А. Тихомирова, является "постоянно действующим фактором". Однако при современном состоянии отечественной экономики, незавершенности изменений в политической системе говорить об обратном процессе не просто преждевременно, но даже безответственно. Говоря о необходимости изменения режима регулирования отношений на государственной службе, важно упомянуть еще об одном факторе. Учитывая то обстоятельство, что административное право и трудовое право являются смежными отраслями права, где предмет и метод правового регулирования, как отмечалось выше, имеют определенное сходство, важное значение применительно к ним имеет также автономия субъекта права, неодинаковая мера "связанности" государственными велениями, различные сферы применения актов, специфические нормы и способы регулирования поведения людей. На государственной службе такая связанность исключительно велика. Вся система государственных должностей строго иерархична. Среди обязанностей государственного служащего значится обязанность исполнять распоряжения вышестоящих руководителей, отданные в рамках их компетенции, за исключением незаконных.

      
Трудовой договор в сфере государственной службы.

     Наиболее  ярким выражением диспозитивного, т.е. частноправового, начала на государственной  службе является трудовой договор. В  ч. 6 ст. 21 Федерального закона "Об основах  государственной службы РФ" устанавливается, что гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора, заключаемого на неопределенный срок или на срок не более пяти лет. Поступление гражданина на государственную службу оформляется приказом по государственному органу о назначении его на государственную должность государственной службы. Данные положения являются ключевыми при решении вопроса о соотношении трудового и административного права на государственной службе. 
Категория "трудовой договор" относится к числу хорошо разработанных и в законодательстве, и в юридической науке, в данном случае - в науке трудового права. Соответствующее понятие нормативно закреплено в ст. 58 Трудового кодекса РФ (ранее ст. 15 КЗоТ РФ. ). Трудовой договор определяется как соглашение между работником и работодателем (физическим или юридическим лицом), по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель (физическое либо юридическое лицо) обязуется выплачивать заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон. Трудовой договор (контракт), являясь двусторонней сделкой, представляет собой соглашение конкретного гражданина с конкретной организацией о его труде на данном производстве в качестве работника. 
         Применительно к государственной службе в постсоветский период проблема трудового договора постепенно стала приобретать несколько иное по сравнению с традиционным пониманием данного института звучание. Как представляется, это обусловлено разработкой отечественными учеными-юристами проблемы административного договора. 
         В юридической науке высказывается мнение о комплексном составе трудовых договоров на государственной службе. Так, А.В. Демин приходит к выводу, что эти контракты должны рассматриваться как комплексные правовые акты, содержащие элементы как трудового права, так и административного права. Например, по мнению названного автора, рабочее время и время отдыха входят в предмет трудового права. В то же время закрепление в контракте обязательств гражданина, поступающего на государственную службу, обеспечивать выполнение Конституции РФ и федеральных законов в интересах граждан, т.е. закрепление публично-правовых приоритетов в поведении служащего в случае возможного противоречия его частных и публичных интересов, - административно-правовой элемент контракта. В свою очередь А.П. Коренев и А. А. Абдурахманов выделяют такую разновидность административных договоров, как договоры "смешанного" типа. К их числу, по мнению этих авторов, следует отнести так называемые административно-трудовые договоры в том числе о поступлении граждан на государственную службу в органы государственного управления. 
       В общем, совершенно очевидно, что А.В. Демин, а вслед за ним А.П. Коренев и А.А. Абдурахманов фактически воспроизводят на современном этапе развития юридической науки воззрения известных юристов-трудовиков Н.Г. Александрова, А.Е. Пашерстника и некоторых других, сформулированные более 50 лет назад. Такого рода двойственная позиция в современных условиях представляется довольно спорной. Она ориентирована на своеобразный status quo, т.е. сохранение в неизменном виде сложившегося соотношения между административным и трудовым законодательством применительно к регулированию отношений на государственной службе. Вряд ли такой подход отражает реалии государственной службы. Приведенное утверждение подкрепляется анализом практики заключения трудовых договоров в федеральных органах исполнительной власти, в которых осуществляется так называемая гражданская государственная служба. В процессе своей научно-педагогической деятельности в образовательных учреждениях дополнительного профессионального образования, осуществляющих обучение по программам повышения квалификации и профессиональной переподготовки государственных служащих (например, Академия народного хозяйства при Правительстве РФ, Институт повышения квалификации государственных служащих Российской академии государственной службы при Президенте РФ и др.), автор имел возможность познакомиться с содержанием трудовых договоров, заключаемых с государственными служащими. Такой договор, как правило, содержит семь разделов (1. Предмет и срок действия трудового договора; 2. Обязательства сторон; 3. Права сторон; 4. Ограничения, связанные с государственной службой; 5. Оплата труда; 6. Рабочее время и время отдыха; 7. Условия действия и основания прекращения трудового договора). Анализ содержания нескольких десятков такого рода документов, проделанный автором, позволяет прийти к неутешительному для сторонников заключения трудовых договоров на государственной службе выводу: заключаемые трудовые договоры трафаретны и лишены содержательной нагрузки, они всего лишь воспроизводят нормы Федерального закона "Об основах государственной службы РФ", а также положения таких локальных правовых актов, как Правила внутреннего трудового распорядка и Положение о порядке оплаты труда. Воспроизводится основанная преимущественно на нормах трудового законодательства терминология трудовых договоров, заключаемых с государственными служащими. Возникает резонный вопрос: есть ли надобность в такого рода трудовых договорах, когда все их положения и без того урегулированы нормативно? Думается, на такой вопрос вряд ли может быть дан утвердительный ответ. Целесообразность сохранения трудовых договоров на гражданской государственной службе выглядит более чем сомнительно. 
       В последние годы в специальной литературе в рамках дискуссии о реформе государственной службы высказываются еще более далеко идущие предложения относительно сущности отношений на государственной службе. Даже традиционные трудовые договоры как основание возникновения отношений на государственной службе уже перестают устраивать наиболее радикально настроенных исследователей проблем государственной службы, особенно представляющих либеральное крыло экономической науки. Эффективным инструментом организации деятельности администрации они объявляют контрактный механизм.   Однако ничего общего с трудовыми договорами (контрактами) он не имеет. Его суть сводится к замене административного назначения на должность служащего наймом его для выполнения определенных функций или решения задач на договорных условиях. По мысли автора такого подхода, "наем на работу осуществляется не по трудовому, а по гражданско-правовому договору (контракту)". Очевидно, такого рода гражданско-правовой договор оказывается не чем иным, как обычным договором подряда, который предусмотрен в гл. 37 Гражданского кодекса РФ либо в крайнем случае аналогом контракта, который заключается с руководителем предприятия. Подобные гражданско-правовые договоры предлагается распространить на "все уровни администрации, за исключением высшего, перед которым стоит задача реализации политических функций". Только применительно к высшему уровню рекомендуется сохранить механизм назначения. Причем безапелляционно утверждается, что с заменой на государственной службе трудовых договоров гражданско-правовыми ни много ни мало "конструктивно решается задача отграничения функций политического руководства от государственного управления". Наконец, без какой-либо убедительной аргументации утверждается, что именно в разработке и повсеместном внедрении контрактной системы формирования кадрового состава органов управления состоит общее направление организационно-правовой реформы администрации. Очевидно, что такой подход представляет собой крайнюю форму использования диспозитивного метода при регулировании отношений на государственной службе. В условиях переходной экономики и незавершенности проводимых в стране преобразований гражданско-правовые договоры следует признать абсолютно неприемлемыми для регулирования государственной службы. Попытки их внедрения, несомненно, окажут деструктивное воздействие на государственный аппарат, окончательно дезорганизуют его и без того не слишком эффективную работу. Причем это будет сделано как раз тогда, когда нужна наиболее четкая и слаженная работа всех органов государственной власти, особенно ее исполнительной ветви, без которой невозможно успешное завершение ранее начатых демократических преобразований в экономической и политической сферах. 
       Авторы, ратующие за введение на государственной службе гражданско-правовых договоров как основы взаимоотношений между органом управления и гражданином, поступающим на государственную службу, неизбежно столкнутся с целым комплексом проблем, обусловленных спецификой гражданско-правового договора, т.е. договора подряда.    Уместно напомнить, что согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Одна из таких проблем в том, что договор подряда не предусматривает соблюдения государственным служащим, как одной из его сторон, правил внутреннего трудового распорядка, тогда как такое соблюдение согласно п. 6) ст. 10 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ" - одна из основных обязанностей государственного служащего. Расчет между подрядчиком и заказчиком осуществляется по конечному результату. Сам процесс исполнения подрядчиком взятых на себя обязательств значения не имеет. Главное - результат, обусловленный договором. В случае внедрения на государственной службе гражданско-правовых договоров постоянный государственный аппарат немедленно прекратил бы свое существование.    Это главное, но далеко не единственное последствие возможного расширения применения диспозитивного метода при регулировании отношений на государственной службе. 
        В контексте вопроса о трудовом договоре на государственной службе имеет значение проблема его сторон. Если признать государственно-служебное отношение договорным, то, бесспорно, одной из них является лицо, поступающее на государственную службу. Сложнее дело обстоит с четким определением другой стороны. Государство как таковое или же государственный орган, в штатном расписании которого предусмотрена соответствующая государственная должность, выступают в качестве второй стороны трудового договора, заключаемого с государственным служащим. Ученые-юристы имеют на этот счет разные мнения. Так, А.Ф. Нуртдинова полагает, что рассматривать государство в качестве работодателя можно лишь в глобальном социально-экономическом плане. В строго юридическом смысле, по ее мнению, работодателем выступают конкретные учреждения или предприятия. Они вступают в трудовые отношения и несут ответственность за соблюдение законодательства и договоров о труде. Другие авторы полагают возможным рассматривать в качестве второй стороны трудового договора непосредственно государство, а не его орган. 
Думается, в данном случае имеет смысл обратиться к теории юридической личности государства. Она рассматривает государство как юридическое лицо, видит в различных государственных учреждениях "не что иное, как органы единой государственной личности". Конституция 1993 г. дает веские основания именно для такой интерпретации. Как известно, в ст. 2 Конституции прямо и однозначно закреплено: признание, соблюдение и защита прав человека и гражданина - обязанность государства. Именно государства как такового, а не его отдельных органов или должностных лиц. Таким образом, можно говорить о приемлемости теории юридической личности государства в современной России. Следовательно, государство, т.е. сама Российская Федерация, не только в глобальном социально-экономическом, как полагает А.Ф. Нуртдинова, но и в строго юридическом смысле вполне может рассматриваться наряду с гражданином как самостоятельная сторона государственно-служебного правоотношения. Такое понимание положения государства постепенно осознается и, как следствие, начинает утверждаться в законодательстве. Можно считать, что первые шаги в этом направлении уже четко просматриваются. В ст. 16 проекта Федерального закона "О системе государственной службы РФ" (по состоянию на декабрь 2001 г.), который разрабатывается в соответствии с Концепцией реформирования системы государственной службы РФ, устанавливается, что государственным нанимателем для федеральных государственных служащих является РФ, а для государственных служащих субъектов РФ - соответствующий субъект РФ. Полномочия государственного нанимателя от имени РФ либо субъекта РФ возлагаются соответственно на федеральный государственный орган, или на государственный орган субъекта РФ, либо на лицо, замещающее конституционную должность или конституционную (уставную) должность.   Очевидно, что в данном случае принято принципиально важное, но все же половинчатое решение. Но даже в такой форме это явный прогресс. Такой подход позволяет говорить, что государственная служба медленно, но все же движется в сторону установления режима публично-правового регулирования. Это отвечает потребностям современного этапа государственного строительства в России, на котором идет укрепление государственных институтов. 
       Таким образом, налицо веские основания полагать, что в рамках реформирования государственной службы работодателем все же будет признана собственно Российская Федерация, а не конкретное министерство либо иной государственный орган. Причем такой орган будет действовать от имени РФ, которая передаст ему соответствующее полномочие.   Возможно, Президент РФ как глава государства, который согласно ч. 4 ст. 80 Конституции РФ представляет Российскую Федерацию внутри страны, должен будет издать специальные указы о делегировании конкретным государственным органам полномочий выступать от имени РФ. В проекте Федерального закона "О системе государственной службы в РФ" (по состоянию на декабрь 2001 г.) предусмотрено, что государственный служебный контракт (будущий аналог используемого ныне в законодательстве понятия "трудовой договор". - Авт.) будет заключаться от имени РФ соответствующим государственным органом или лицом, замещающим конституционную должность РФ, или конституционным (уставным) государственным органом субъекта РФ. Вряд ли только после этого в положении государственного служащего реально что-либо существенно изменится. Ожидаемая стабильность правового положения государственного служащего, за достижение которой собственно и идет борьба, а значит, повышение его профессионализма и ответственности вряд ли наступит. На наш взгляд, постановка вопроса о сторонах договора, заключаемого с государственным служащим, представляется достаточно надуманной. Суть вопроса видится совсем в другом. По большому счету не так уж важно, какой субъект выступает в качестве второй стороны трудового договора, заключаемого с государственным служащим, - сама Российская Федерация или государственный орган (должностное лицо), выступающий от ее имени. Важно другое: нужен ли вообще договор на государственной службе как основа взаимоотношений между государственным служащим и государством как таковым или его органом? В современных условиях должен быть дан отрицательный ответ на этот вопрос. 
      Необходимо законодательно закрепить отказ от признания отношения "государственный служащий - государство" в качестве трудового, а значит, договорного. Хотелось бы напомнить, что еще Г.В.Ф. Гегель, анализируя значение для государства института государственной службы, специально подчеркивал: "государственная служба требует жертвования самостоятельным и случайным удовлетворением субъективных целей и именно этим дает право находить такое удовлетворение в сообразном долгу выполнении служебных обязанностей и только в нем". В результате мыслитель приходит к выводу о том, что должностное отношение не есть и договорное отношение, хотя здесь и налицо двойное согласие и 
выполнение обязательств с обеих сторон. Поэтому в перспективе следует отказаться от понятия "наем на государственную службу".   Государственный служащий ни в коем случае не должен рассматриваться как наемный работник, пусть даже имеющий существенные отличия в своем правовом положении, т.е. то, что имеет место сейчас в законодательстве. Государственный служащий - агент государства. Его положение должно быть приближено к положению федерального судьи.   Это следует сделать прежде всего в части, касающейся юридического оформления приобретения полномочий, назначения на должность и освобождения от должности. Только тогда будет обеспечена реальная стабильность правового положения государственного служащего, которая позволит укрепить государственный аппарат. Реализация данного предложения видится по следующей схеме. Количество государственных должностей на федеральной государственной службе должно определяться федеральным законом. Поступление на государственную службу должно осуществляться на конкурсной основе и юридически оформляться от имени РФ актами Президента РФ или Правительства РФ - для федеральных государственных служащих, актами высших должностных лиц регионов от имени субъектов РФ - для государственных служащих субъектов РФ.   Возможно делегирование указанными органами и должностными лицами своих полномочий. Пребывание на государственной службе не должно связываться с замещением конкретной государственной должности. Должна быть установлена процедура определения на должность. Такое определение осуществляется правовыми актами руководителя соответствующего государственного органа или его аппарата из числа лиц, уже пребывающих на государственной службе, в том числе тех, которые в данный момент государственную должность государственной службы не замещают. 
        Несомненный интерес для уяснения соотношения административного и трудового права представляет проблема совместительства на государственной службе. Как известно, согласно ст. 282 Трудового кодекса РФ совместительство есть выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Возможность государственного служащего работать по совместительству строго ограничена законом. Он не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, педагогической и иной творческой деятельности (например, чтение лекций, написание книг и т.п.) (п. 1ч. 1. ст. 11 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ"). Правда, для отдельных государственных служащих установлен полный запрет на работу по совместительству. В соответствии с Постановлением Съезда народных депутатов 
РСФСР "О механизме народовластия в РСФСР" от 20 июня 1990 г. не допускается совмещение должности руководителя государственного органа власти или управления с любой другой должностью. Отсюда видно, что, например, председатель государственного комитета или начальник федерального надзора, которые, будучи руководителями соответствующих федеральных органов исполнительной власти, одновременно являются государственными служащими, ни при каких условиях не могут работать по совместительству.  
         Однако для абсолютного большинства работников законодательство не препятствует совмещению иной работы с государственной службой, т.е. когда в качестве основной у гражданина выступает работа, на которой он оформлен на полную ставку, а исполнение обязанностей, скажем, по государственной должности на государственной службе осуществляется по совместительству, на 0.5 или даже на 0.25 от ставки. Наконец, гражданин может быть принят на государственную службу на условиях совместительства и в том случае, если он не имеет так называемой основной работы. В подобных случаях вполне уместно задаться вопросом: является ли такое совместительство государственной службой, а сам такой совместитель государственным служащим? Думается, при современном состоянии законодательства на этот вопрос вряд ли можно дать утвердительный ответ. Дело в том, что ч. 1 ст. 3 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ" среди признаков государственного служащего, в частности, называет исполнение гражданином обязанностей по государственной должности государственной службы. Как видно, предполагается, что соответствующие полномочия осуществляются по государственной должности, а не по части этой должности. Наконец, было бы странно, если бы государственная служба как профессиональная деятельность по осуществлению полномочий государственных органов осуществлялась как бы между прочим, попутно с другой, главной для человека работой. 
        Вот почему, совместитель на государственной службе, строго говоря, государственным служащим признан быть не может. Это подтверждается и законодательством и правоприменительной практикой, сложившейся в государственных органах. Например, совместители на государственной службе и члены их семей не имеют права пользоваться ведомственными медицинскими учреждениями, им не выплачиваются предусмотренные для штатных сотрудников поощрительные денежные выплаты в связи с юбилеями. В общем, различия между государственными служащими, замещающими должности на полную ставку, и совместителями имеются, причем они особенно заметны в части, касающейся предоставления социальных гарантий, предусмотренных для государственного служащего законодательством и локальными правовыми актами. 
Государственная должность - это сложное и вместе с тем первичное образование на государственной службе. Она определяет полномочия лица ее замещающего (права, обязанности, гарантии, ответственность). Реализация должностных полномочий предполагает наличие у лица всего комплекса полномочий, а не какой-либо их части. Вот почему необходимо нормативно закрепить принцип неделимости государственной должности и вытекающее из него положение о том, что государственная служба может быть только основной деятельностью гражданина. Следовательно, нужно установить запрет на совмещение работы с государственной службой, тогда как право государственного служащего на совмещение государственной должности с разрешенными ему оплачиваемыми видами деятельности нужно сохранить. 
       Следовало бы отметить, что в ряде государств, прежде всего тех, что относятся к англо-саксонской правовой семье (например, Великобритания, Новая Зеландия, США), реализуются идеи, прямо противоположные тем, которые выдвигаются и обосновываются в настоящей статье. Там императивные начала в сфере государственной службы ослабевают, уступая место началам диспозитивным. Расширяется практика договорного регулирования, происходит отказ от жесткой иерархии государственных должностей, изменяется порядок финансирования государственного аппарата, имея в виду перевод его на смешанную форму с привлечением внебюджетных средств. В общем, речь идет о введении в сфере государственной службы методов, принятых в бизнесе при регулировании трудовых отношений. Особенно радикальные преобразования такого рода произошли в Великобритании. Опыт реформы британской гражданской службы весьма обстоятельно освещен в специальной литературе. 
Кроме того, Генеральная конференция Международной Организации Труда приняла Конвенцию о защите права на организацию и процедурах определения условий занятости на государственной службе от 27 июня 1978 г. (Конвенция о трудовых отношениях на государственной службе). Этот международно-правовой документ применяется ко всем государственным служащим как лицам, нанятым государством. Такой подход дает представителям науки трудового права дополнительный аргумент в пользу признания отношений на государственной службе не иначе как трудоправовыми. По состоянию на декабрь 2001 г. Конвенцию о трудовых отношениях на государственной службе ратифицировали 39 государств, в том числе Великобритания, Дания, Испания, Италия. Напротив, Германия, Франция и во многом ориентирующаяся на их опыт организации государственной службы Россия этого не сделали.    Небезынтересно, что в последние годы ряды активных сторонников трудового  правового статуса государственных служащих, настаивающих на масштабном расширении частноправовых начал в сфере государственной службы, существенно пополнились. В них влилась группа влиятельных либеральных экономистов: Г.О. Греф, М.Э. Дмитриев, Я.И. Кузьминов, Л.И. Якобсон, а также во многом близких к ним по взглядам ученых-юристов, представляющих отрасли публичного права, А.В. Оболонский, М.А. Краснов. Причем все они в той или иной степени принимали и принимают участие в реформировании государственной службы, в том числе в разработке и реализации известной Концепции реформирования системы государственной службы РФ от 15 августа 2001 г.   Обосновывая свою позицию, они весьма часто апеллируют к международному опыту, особенно к британскому. Действительно, как отмечалось выше, тенденция либерализации режима государственной службы нашла в этой стране наиболее последовательное и полное выражение. Однако сторонникам либерализации режима прохождения государственной службы в России уместно напомнить: либерализация режима государственной службы в западных государствах началась не раньше, чем там была создана развитая рыночная экономика и реально сформировались институты государственного общества. Этот путь еще только предстоит пройти постсоветской России. Поэтому на современном этапе государственного строительства в нашей стране проводить либерализацию режима государственной службы преждевременно, если не сказать больше - крайне вредно и даже опасно. 
        Таким образом, соотношение норм административного и трудового права на государственной службе - сложная проблема. Ее нужно решать концептуально, имея в виду законодательное закрепление изменения самого метода регулирования отношений в сфере государственной службы - максимального отказа от диспозитивного метода в пользу метода императивного. Лучшим решением представляется временный отказ на период до завершения основных преобразований в экономике от использования диспозитивного метода применительно к регулированию отношений в сфере государственной службы. Без преувеличения можно сказать, что тогда произойдет глубинное переосмысление подхода к правовому регулированию государственной службы в период углубления реформ в экономике и дальнейшего совершенствования политической системы. Изменение метода оправданно. Оно диктуется объективными потребностями общества, уже более десятилетия ожидающего реальных результатов от слишком затянувшегося в России переходного периода.   Если предлагаемое изменение метода регулирования государственной службы произойдет, можно будет говорить о возникновении такого явления, как государственная служба переходного периода. Она будет основана на жесткой централизации, укреплении дисциплины и усилении ответственности государственных служащих на всех уровнях власти. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

      
1. Административное право. Учебник  / Под ред. Ю.М. Козлова и Л.Л. Попова. М., 1999. С. 48. 
2. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. № 4. Ст. 52. 
3. Воронков А.В. Проблемы теории административного права. СПб., 2001. С. 19. 
4. Габричидзе Б.Н., Елисеев Б.П. Российское административное право. Учебник для вузов. М, 1998. С. 14. 
5. Габричидзе Б.Н., Елисеев Б.П. Указ. соч. С. 16. 
6. Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 334.  
7. Граждан В. Государственная служба: соотношение политики и права // Власть. 2000. № 7. С. 76. 
8. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М., 2001. С. 29. 
9. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Указ. соч. С. 191. 
10. Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Указ. соч. С. 37 
11. Дедкова Т.А. Особенности правового регулирования труда государственных служащих субъекта РФ // Автореф. дисс. на соискание, уч. ст. канд. юрид. наук. Томск, 2000. С. 5-6. 
12. Елистратов А.И. Основные начала административного права. М., 1917. С. 51. 
13. Князев С.Д. Административное право Российской Федерации: предмет, система, реформирование // Правоведение. 2001. № 5. С. 43. 
14. Козлов Ю.М. Административное право в вопросах и ответах. М, 2000. С. 25. 
15. Козлов Ю.М. Административное право в вопросах и ответах. М., 2000. С. 45. 
16. Козлов Ю.М. Административное право. Серия "SC-HOLE". М, 1999. С. 25-26. 
17. Конвенции и рекомендации, принятые Международной Конференцией Труда. Женева, 1991. С. 1883-1887. 
18. Купцов А.В. Особенности государственной службы в административно-политической сфере // Право и жизнь. 2000. № 30. С. 65.  
19. Манохин В.М., Адушкин Ю.С. Российское административное право. Саратов, 2000. С. 16. 
20. Миронов В.И. Трудовое право России. Конспект курса лекций. М., 2001. С. 22.  
21. Нуртдинова А.Ф. Коллективно-договорное регулирование трудовых отношений в современной России. М., 1998. С. 117-118. 
22. Собрание законодательства РФ. 1999. № 40. Ст. 4853. 
23. Тихомиров Ю.А. Публично-правовое регулирование: динамика сфер и методов // Журнал российского права. 2001. №5. С. 11. 
24. Трудовое право. Учебник / Под ред. О.В.Смирнова. М., 2001. С. 9. 
25. Чиканова Л.А. Правовое регулирование труда государственных служащих: перспективы развития // Журнал российского права. 2000. № 3. С. 49-50.