Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем посягает на общественную безопасность путем самовольного создания и функционирования вопреки требованиям федерального закона вооруженных объединений, отрядов, дружин или иных групп. Объектом вооруженного мятежа являются основы конституционного строя, а также территориальная целостность России. Насильственные действия в ходе вооруженного мятежа ставят под угрозу также жизнь и здоровье граждан.

    Состав  преступления, предусмотренного ст. 208 УК, не предусматривает совершения активных действий, связанных с вооруженным выступлением против власти. Активное участие в вооруженном мятеже предполагает действия по осуществлению вооруженного насилия, а также совершение действий, необходимых для обеспечения вооруженного выступления (например, ведение агитации и пропаганды, осуществление связи, ведение разведки, подвоз боеприпасов, продовольствия и т.п.).

    Обязательным  признаком вооруженного мятежа является наличие хотя бы одной из следующих целей: свержение конституционного строя, насильственное изменение конституционного строя, нарушение территориальной целостности Российской Федерации. Состав преступления, сформулированный в ст. 208 УК, подобных целей не устанавливает. Однако в тех случаях, когда вооруженному мятежу предшествовало создание незаконного вооруженного формирования, члены которого затем влились в ряды мятежников, действия виновных следует рассматривать как реальную совокупность преступлений и квалифицировать их по ст.ст. 208 и 279 УК. Что касается участников незаконного вооруженного формирования, не влившихся в ряды мятежников, но содействовавших им путем предоставления каких-либо средств совершения мятежа (оружия, транспорта, продуктов и т.п.), устранения препятствий, либо советами или содействовавших таким образом руководителям мятежа, они должны привлекаться к ответственности за пособничество в вооруженном мятеже и участие в незаконном вооруженном формировании.

Индивидуализация  наказания за бандитизм

    Наказание, назначаемое лицам, виновным в совершении общественно опасных деяний, предусмотренных  ст. 209 УК, должно соответствовать тяжести преступлений и личности осужденного.  Каждому участнику банды в соответствии с его ролью и вкладом в общую преступную деятельность должно быть назначено строго дифференцированное наказание.

    Дифференциация  ответственности лиц, принимавших  участие в банде, осуществляется на основе соблюдения принципа индивидуализации ответственности с учетом всех обстоятельств дела. Индивидуализация уголовной ответственности и наказания тесно связаны между собой, ибо наказание воплощает в себе меру последней.

      Принцип индивидуализации наказания связан с целями восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предотвращения совершения новых преступлений (ч.2 ст. 43 УК). Эти цели могут быть достигнуты только при назначении целесообразного наказания с учетом принципа “экономии репрессии”. Это означает, что каждому преступнику должно быть назначено наказание, которое оптимально необходимо для его исправления и которое в то же время будет содействовать предотвращению преступлений не только с его стороны, но и со стороны других граждан.

      В избранной мере наказания должно найти свое удовлетворение чувство  общей справедливости. Перечень обстоятельств, обязанность учета которых возложена  на судебные органы при назначении наказания за бандитизм, установлена  уголовным законом в ч.3 ст. 60 УК. К числу таких обстоятельств относятся характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание. Впервые в УК введено новое требование, которое должно учитываться при назначении наказания – влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

      В санкциях частей ст. 209 УК предусмотрен только один вид основного наказания  – лишение свободы. Однако, руководствуясь статьей 64 УК, суд может назначить и более мягкий вид наказания, чем предусмотрено в уголовно-правовой норме.

    В качестве дополнительного наказания  за бандитизм в УК установлена  конфискация имущества, применение которой осуществляется по усмотрению суда и не является обязательной. При решении вопроса о назначении или не назначении конфискации имущества также учитываются все отягчающие и смягчающие обстоятельства, установленные по делу.

    Индивидуализация  уголовной ответственности неразрывно связано с правильным решением вопроса  об её основаниях, т.е. установлении в действиях лица всех признаков состава преступления. «Вмененное подсудимому преступление должно быть квалифицировано точно в соответствии со статьей (частью статьи) уголовного кодекса, предусматривающий ответственность за совершенное деяние», — отмечается в п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. «О ходе выполнения судами постановлений Пленума Верховного Суда РФ» от 14 апреля 1988 г. «О практике назначения судами РФ наказания в виде лишения свободы». Это положение имеет особенно важное значение при назначении наказания за бандитизм, т.к. единственное наказание, предусмотренное за различные проявления этого общественно-опасного деяния — лишение свободы.

    В избранной мере наказания должно найти свое удовлетворение чувство общественной справедливости.

    Перечень  обстоятельств, обязанность учета  которых возложено на судебные органы при назначении наказания за бандитизм, установлена уголовным законом  в ч.3 ст.60 УК РФ. К числу таких  обстоятельств относятся характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягощающие наказание.

    При определении характера и степени  общественной опасности деяния, наука  уголовного права исходит из того, что характер общественной опасности определяет качественную сторону. Однако существуют разногласия по следующему вопросу: является ли характер общественной опасности тем признаком, который присущ только лишь определенному виду преступлений, или им обладает каждое отдельно взятое преступление.

    Н.Ф. Кузнецова отмечает, что характер общественной опасности присущ каждому  преступлению и по нему должны различаться  группы преступлений и отдельные  преступления между собой.

    Я.М. Брайнин считает, что характер общественной опасности не индивидуальный признак, а присущ всем преступлениям данного вида.

    Представляется, что точка зрения Н.Ф. Кузнецовой является более убедительной: характер общественной опасности присущ не только определенному виду и группе преступлений, но и отдельному преступлению.

    Качество  определяет явление как таковое, именно качественная характеристика позволяет  отграничить одно явление от другого, с изменением качества изменяется предмет. По качественным признакам одинаковые явления объединяются в группы. Таким качественным признаком применительно к преступлению является характер его общественной опасности. Индивидуально определенные преступления как качественно однородные образуют группы. Группе также присущ характер общественной опасности, потому что общее включает в себя признаки, присущие частному. Преступления, как явления объективные, существуют не только в своих группах, но и существуют сами по себе. Следовательно, по характеру общественной опасности различаются преступления, не входящие в одну группу, как носители существенных качеств этих групп.

    Данный  вывод вытекает также их анализа  ст.14 УК РФ, определяющий преступление как общественно опасное деяние. Поскольку, бесспорно, что отдельное преступление обладает свойством общественной опасности, то оно неминуемо имеет и некоторый характер этого свойства, как его характеристику или параметр.

    Можно согласится Л.А. Прохоровым, что «характер общественной опасности отдельного преступления как раз и является тем признаком, который позволяет отнести то либо иное преступление в соответствующую группу указанных в Особенной части деяний.¹

    Таким образом, под характером общественной опасности следует понимать качественную характеристику свойства общественной опасности группы преступлений определенного вида и конкретного преступления.

    Учет  характера общественной опасности  совершенных при бандитизме деяний предопределяется прежде всего правильной их квалификацией по соответствующей части ст.209 УК. Одинаковое по непосредственному объекту посягательства они отличаются между собой по характеристике объективной стороны, перечисленных в различных частях ст.209 УК РФ деяний: создание банды, руководство, участие в ней, в совершаемых нападениях, совершение перечисленных деяний с использованием служебного положения. Характер общественной опасности последнего проявления бандитизма наиболее высокий, и поэтому законодатель определил за него максимально возможное наказание — от 12 до 20 лет лишения свободы. Характер общественной опасности деяния выражается соответствующей санкцией. Правильная квалификация определяет предполагаемый диапазон наказаний, в пределах санкции, который корректируется установлением степени общественной опасности совершенных деяний.

    Степень общественной опасности выражается как в признаках, указанных, так  и неуказанных в диспозиции уголовно-правовой нормы. Её можно определить как «количественную  характеристику обязательных признаков  состава преступления, не получивших отражения в норме Особенной части УК».

    Существенное  влияние на степень общественной опасности совершенных действий при нападении будет оказывать  прежде всего количество и качество примененного оружия, его поражающая сила, интенсивность совершенного нападения и его проявления в конкретных наступивших опасных для жизни и здоровья потерпевшего последствиях.

    Как уже отмечалось ранее, при совершении нападений отдельные группы могут  вообще не применять насилие, опасные  для жизни и здоровья потерпевших. Такие действия в совокупности с иными обстоятельствами, не приведшими к наступлению тяжких последствий, могут привести к смягчению наказания по сравнению со случаями причинения тяжких телесных повреждений или даже со смертельным исходом. В последнем случае назначенное наказание может достигать своего максимального значения в случае полного или частичного сложения наказаний — 25 лет лишения свободы, в то время как нападение, не связанное с причинением смерти, наказывается по ч.2 ст.209 УК РФ до 15 лет лишения свободы.

    Количество  изъятого имущества, и его денежное выражение является также одним  из обстоятельств, влияющих на степень  общественной опасности бандитизма. Наиболее ярким показателем степени  общественной опасности бандитизма является количество совершенных нападений, что характеризует стойкость умысла участников преступной группировки, устойчивый характер связи между ними.

    Степень общественной опасности деяний, заключающий  в себе признаки бандитизма, существенным образом повышается, если они совершаются лицом с использованием своего служебного положения, что находит свое выражение в установлении в санкции ч.3 ст.209 УК РФ более высокого нижнего и верхнего предела по сравнению с ч.1 и 2 данной статьи: от 12 до 20 лет лишения свободы. Для сравнения: ч.1 ст.209 УК РФ — от 10 до 15 лет лишения свободы, ч.2 ст.209 УК РФ — от 8 до 15 лет лишения свободы.

    Бандитизм — умышленное преступление, совершаемое  с прямым, заранее обдуманным и  конкретизированным умыслом, который  направляется и корректируется целью, выраженной в законе указанием на нападение. Всем участникам банды присущи одни и те же умыслы и цели, поэтому глубокую индивидуализацию по этим показателям вряд ли можно провести. Но у разных участников банды при единстве умысла и цели могут быть разные мотивы совершения общественно опасных деяний, которые желательно устанавливать с точки зрения их возможного влияния на назначаемое наказание. Тем более, что некоторые из них могут быть указаны в уголовном кодексе в качестве отягчающих.

    Мотив в уголовном праве понимается как осознанный и конкретно определенный интерес, побудивший к совершению общественно опасного деяния, «… как сознательное побуждение, которым руководствовался субъект, совершая преступление».² В качестве побудительных мотивов может выступать не один, а сразу несколько, приведших лицо к желанию принять участие в банде или в совершаемых ею нападениях. Как правило, это прежде всего корыстный мотив, желание обогатиться или поправить свое материальное положение за счет совершения преступления. Применительно к несовершеннолетним участникам банды, не достигших 18-летнего возраста, это, как правило, подражание лицам более старшего возраста, желание быть с ним на равных, быть допущенными в их круг. Мотивы совершения бандитских нападений могут быть национальная, религиозная вражда, месть за правомерные действия, совершенные потерпевшим в прошлом. Эти обстоятельства предусмотрены п. «е» ст.63 УК РФ в качестве отягчающих и обязательно должны устанавливаться при рассмотрении конкретных уголовных дел.