Неоднократность и совокупность преступлений

    К сложным относится вопрос об отличии идеальной и реальной совокупности преступлений от конкуренции уголовно-правовых норм. Конкуренция норм означает, что совершено одно преступление, признаки которого установлены в двух или более уголовно-правовых нормах, из которых применяться должна одна норма. При идеальной совокупности одним действием, а при реальной совокупности - двумя или несколькими совершаются два или более преступлений, предусмотренных двумя или рядом уголовно-правовых норм. Квалифицировать совершенные одним или несколькими действиями преступления нужно по двум или более статьям или частям одной и той же статьи УК РФ. В случае конкуренции уголовно-правовых норм квалифицировать общественно опасное деяние нужно по той статье, которая содержит норму, наиболее детально и полно описывающую признаки такого деяния. 

§ 5. РЕЦИДИВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

    Рецидивом преступлений признается совершение умышленного  преступления лицом, имеющим судимость  за ранее совершенное умышленное преступление⁶⁷. Действующий УК РФ под рецидивом понимает только умышленную преступную деятельность лица⁶⁸.

    Рецидив является самой опасной формой множественности  преступлений в связи с тем, что  лицо не просто совершает не менее  двух преступлений, а новое преступление после осуждения за первое. Новое  преступление, совершенное после  осуждения за первое, содержит все  признаки самостоятельного состава  преступления.

    Для признания рецидива судимость за преступление не должна быть погашена или снята⁶⁹. При этом судимость считается погашенной или снятой не только в порядке, предусмотренном ст. 86 УК РФ⁷⁰, но и на основании амнистии или помилования в соответствии со ст. ст. 84 и 85 УК РФ, а также при досрочной отмене условного осуждения со снятием с осужденного судимости⁷¹.

    При признании рецидива преступлений не учитываются также судимости  за преступления, осуждение за которые  признавалось условным либо по которым  предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение  или отсрочка исполнения приговора  не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы⁷².

    Судимости за умышленные преступления небольшой  тяжести, а также судимости за преступления, совершенные лицом  в возрасте до 18 лет, не учитываются  при признании рецидива преступлений (п. п. "а", "б" ч. 4 ст. 18 УК).

    Можно выделить следующие виды рецидива в  зависимости от оснований их классификации.

    По  характеру и степени общественный опасности в УК РФ выделяются три вида рецидива преступлений: простой, опасный и особо опасный рецидив. Установление вида рецидива зависит от:

    1) количества судимостей;

    2) категорий преступлений, как нового, так и предыдущего (предыдущих), за которое лицо осуждалось  ранее; 

    3) осуждения к лишению свободы. 

    По  действующему УК РФ рецидив не могут составить преступления небольшой тяжести. Таким образом, только совершение преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких при наличии условий, установленных законом, может дать основания для признания рецидива преступлений.

    Простым рецидивом признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление⁷³.

    Рецидив преступлений признается опасным по двум основаниям:

    а) совершение лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы.

    Необходимо  осуждение за новое тяжкое преступление к реальному лишению свободы. Поэтому не будет рецидива по данному  основанию, если за тяжкое преступление к лицу применили условное осуждение⁷⁴ или отсрочку отбывания наказания⁷⁵;

    б) совершение лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

    Для признания рецидива опасным в этом случае не имеет значения вид наказания, к которому лицо осуждается за новое тяжкое преступление. Но за прежнее преступление, тяжкое или особо тяжкое, лицо должно быть осуждено к реальному лишению свободы.

    Под осуждением виновного к реальному  лишению свободы понимается назначение наказания в виде лишения свободы  по приговору суда. Нельзя признавать осуждением к реальному лишению  свободы фактическое отбывание  наказание в местах лишения свободы  взамен исправительных работ или  ограничения свободы при злостном уклонении от их отбывания. В этих случаях лица считаются осужденными  соответственно к исправительным работам  или ограничению свободы.

    Не  будет основания для признания  опасного рецидива, если условно осужденный к лишению свободы за тяжкое преступление совершит новое тяжкое преступление. Будет простой рецидив.

    Рецидив преступлений признается особо опасным по двум основаниям:

    а) при совершении лицом тяжкого  преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

    Для признания рецидива особо опасным необходимо осуждение лица к реальному лишению свободы и за новое, и за ранее совершенные преступления. В случае предыдущего осуждения лица к лишению свободы по приговору суда другого государства, которое в связи с последующей передачей его в Россию для дальнейшего отбывания наказания отбывало лишение свободы в исправительном учреждении Российской Федерации в соответствии с судебным решением о принятии приговора к исполнению, а также в случае подобного осуждения по приговорам других стран - участниц Содружества Независимых Государств до прекращения существования СССР, непогашенные или неснятые судимости при соответствующих условиях нужно учитывать при признании рецидива преступлений. Такой вывод не противоречит нормам УК о признании рецидива преступлений и соответствует смыслу разъяснения, содержащегося в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 ноября 2001 г. N 14 "О практике назначения судами видов исправительных учреждений";

    б) при совершении лицом особо тяжкого  преступления, если ранее оно два  раза было осуждено за тяжкое преступление или за особо тяжкое преступление. Для признания особо опасного рецидива при таком сочетании  признаков не имеет значения вид  наказания, к которому лицо осуждалось как ранее, так и за вновь совершенное  преступление.

    По  характеру совершаемых преступлений различают общий и специальный  рецидив.

    Общим называется рецидив при совершении разнородных преступлений. Примером может быть совершение клеветы после  осуждения за вандализм.

    Специальный рецидив образуют однородные и тождественные  преступления.

    Признание рецидива преступлений является обязанностью суда при наличии всех установленных  законом признаков того или иного  вида рецидива.

    Рецидив является отягчающим наказание обстоятельством (п. "а" ч. 1 ст. 63 УК)⁷⁶.

    Установление  рецидива преступлений как обстоятельства, отягчающего наказание, и отсутствие смягчающих наказание обстоятельств  обязывают суд назначить наказание  не ниже одной третьей максимального  срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление⁷⁷.

    Рецидив влияет на назначение вида исправительного  учреждения: в зависимости от предусмотренных  законом условий определяется колония  строгого и особого режимов или тюремное заключение⁷⁸.

    Итак, рецидив имеет следующие правовые последствия:

    1) признается отягчающим наказание обстоятельством;

    2) обязательно ужесточает наказание⁷⁹;

    3) влияет на вид исправительного учреждения.

    Рассматривая формулы видов опасного и особо опасного рецидива, следует обратить внимание на нововведение законодателя, связанное со словосочетанием "реальное лишение свободы", что предполагает наличие некоего "условного лишения свободы". При дифференциации опасных и особо опасных видов рецидива на разновидности данное словосочетание используется непоследовательно: при признании рецидива опасным в одном случае⁸⁰ законодатель обязывает учитывать осуждение виновного к реальному лишению свободы, в другом случае⁸¹ не содержится никаких указаний на осуждение лица при совершении им нового преступления к реальному лишению свободы. Вместе с тем толкование данной нормы позволяет предположить возможность осуждения за вновь совершенное умышленное преступление без реального отбытия наказания в виде лишения свободы.

    Вторые  части указанных норм также лишены единообразного применения словосочетания "реальное лишение свободы". Так, для признания рецидива опасным  в соответствии с п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ необходимы две или более  судимости за ранее совершенные  умышленные преступления средней тяжести, связанные с лишением свободы, но без указания на "реальное лишение  свободы". Отсутствие указания на "реальность" отбытия наказания в виде лишения  свободы предполагает наличие неких  условных судимостей, что противоречит содержанию п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ. Напротив, при описании второго вида опасного рецидива⁸² законодатель в обязательном порядке предусматривает наличие судимости в виде "реального лишения свободы" за ранее совершенные умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. Данное словосочетание аналогично использовано и при конструировании видов особо опасного рецидива.

    В литературе высказаны критические  замечания относительно неопределенности понятия "реальное лишение свободы" и сделаны конкретизирующие предложения⁸³. На мой взгляд, законодатель при дифференциации рецидива на виды ввел данное словосочетание с целью отразить реальность отбытия наказания в виде лишения свободы и не допустить при признании рецидива судимости в виде условного осуждения. В качестве конструктивного элемента норм, дифференцирующих опасные виды на разновидности, я предлагаю ввести словосочетание "реальное отбытие наказания в виде лишения свободы" и включить этот элемент во все разновидности опасных и особо опасных видов рецидива. Это положение позволит:

    во-первых, систематизировать правила конструирования  ч. ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ;

    во-вторых, устранить неопределенный термин "реальное лишение свободы";

    в-третьих, применить конструктивный элемент, соответствующий виду наказания, - лишение  свободы, в-четвертых, минимизировать варьирование нормами ст. 74 УК РФ при  признании или непризнании в  содеянном рецидива в случае отмены условного осуждения.

    С учетом предлагаемого элемента нормы, отражающего реальность отбытия  наказания в виде лишения свободы, ч. ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ можно представить  в следующем виде:

    Рецидив преступлений признается опасным:

    а) при совершении лицом тяжкого  преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания  в виде лишения свободы, если ранее  это лицо два и более раза осуждено за умышленное преступление небольшой  тяжести к реальному отбытию  наказания в виде лишения свободы;

    б) при совершении лицом тяжкого  преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания  в виде лишения свободы, если ранее  оно было осуждено за тяжкое или  особо тяжкое преступление к реальному  отбытию наказания в виде лишения  свободы.

    Рецидив преступлений признается особо опасным⁸⁴:

    а) при совершении лицом тяжкого  преступления, за которое оно осуждено к реальному отбытию наказания  в виде лишения свободы, если ранее  это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному  отбытию наказания в виде лишения  свободы;

    б) при совершении лицом особо тяжкого  преступления, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному отбытию наказания  в виде лишения свободы или  ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.