Проблемы квалификации договора долевого участия в строительстве

    Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различное содержание. Поскольку договор долевого участия в строительстве охватывает стадию создания строительства объекта недвижимости, такой договор по содержанию прав и обязанностей сторон шире договора купли-продажи.¹²

  Кроме того, по договору долевого участия  дольщик обязан исполнить обязанность  по финансированию строительства полностью  или в большей части до момента передачи ему доли. Именно такие условия соответствуют экономическому содержанию возникающего обязательства. Подразумевается, что именно средства Дольщика являются одним из источников финансирования строительства.

  По  общему правилу, продажа недвижимости предполагает, что покупатель должен оплатить недвижимость непосредственно до или после ее передачи продавцом (ст. 486 ГК РФ). Иные условия оплаты (предоплата, рассрочка платежа) могут быть предусмотрены условиями договора купли-продажи. Однако соответствующие условия оплаты с юридической точки зрения не связаны с затратами продавца по созданию или приобретению недвижимости.

  Все вышеизложенное свидетельствует  о  неприменимости к договору долевого участия в строительстве положений  о купле-продаже. 

Соотношение договора долевого участия  и договора строительного  подряда

  Договор подряда регламентирован гл. 37 ГК РФ. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГКРФ).

  Общими  чертами договора долевого участия  в строительстве и договора подряда является то, что оба указанных договора направлены на создание и передачу объекта недвижимого имущества¹³. Их различия заключаются в следующем.

    Договор долевого участия в  строительстве и договор строительного  подряда различаются по предмету. По договору строительного подряда подрядчик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). Даже если работы оплачиваются отдельными помещениями в объекте, эти помещения передаются Подрядчику уже после их приемки Заказчиком. По договору долевого участия в строительстве построенный объект никогда не передается Дольщику целиком. Дольщик получает в объекте только свою долю.

  Договор долевого участия в строительстве  и договор строительного подряда  различаются по субъектному составу. Подрядчиком по договору строительного подряда являются только индивидуальные предприниматели или организации, имеющие лицензию на выполнение строительных работ. На подрядчике лежат обязанности по строительству объекта.

  Застройщиком  может быть любое физическое лицо или юридическое лицо, в том  числе гражданин, не являющийся предпринимателем. Застройщик, как сторона договора долевого участия в строительстве, может не иметь строительной лицензии и осуществлять саму организацию строительного процесса (выступать заказчиком по договору строительного подряда, передать функции заказчика другой организации). Кроме того. Дольщик может заключить договор не напрямую с Застройщиком, а с инвестором, не имеющим представления о строительном деле.

    Договор долевого участия в  строительстве и договор строительного  подряда различаются по содержанию. По договору строительного подряда

заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль за ходом строительства, качеством  выполняемых подрядчиком работ. Дольщик может не обладать такими правами.¹⁴

  Исходя  из вышесказанного к договорам долевого участия в строительстве не могут  быть применены нормы, регулирующие отношения строительного подряда.

Соотношение договора долевого участия  в строительстве  и договора простого товарищества.

   Соглашение о долевом участии в строительстве не предусмотрено в гражданском законодательстве в качестве отдельного вида предпринимательских договоров. Поэтому правовая природа данного договора определяется исходя из его конкретных условий и действий сторон. При этом региональная арбитражная практика рассматривает соглашения о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договоров о совместной деятельности (договоров простого товарищества) (постановления Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 27.07.98 по делу № 01-03/1, от 02.02.99 по делу № 3395, от 15.11.99 по делу № А56-45540/99, от 26.06.2000 по делу № А56-4770/2000, от 07.12.2000 по делу № А56-17086/00, от 22.01.2001 по делу № А56-17724/00, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 9064/00 от 03.04.2001), что в известной море обусловлено позицией, представленной в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 года № 56 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве"¹⁵.

   Для признания данного договора договором простого товарищества необходима совокупность следующих элементов:

1. соединение сторонами вкладов
2. совместные действия сторон
3. наличие у сторон единой цели 

   Таким образом, в договоре простого товарищества все действия сторон должны определяться общей для них целью. Представляется верной та позиция, которая предполагает, что "не будет единого договора простого товарищества, объединяющего несколько лиц, в случае заключения одним лицом нескольких самостоятельных соглашении... Исходя из смысла договора, все его участники должны выразить волю на достижение соглашения между всеми участниками"¹⁶. На практике любые дольщики заключают договор только с инвестиционной компанией (Застройщиком), а друг с другом – нет. Поэтому цель договора – строительство объекта недвижимости – не является условием какой-либо договоренности между инвесторами. Таким образом, цель – строительство дома будет достигнута только путем комбинации нескольких договоров, где каждый участник связан лишь с этой организацией. Строительство объекта недвижимости становится общей целью инвесторов только по факту, без надлежащего юридического оформления.

    Поскольку между инвесторами не заключается соглашение, нельзя говорить и о наличии условия о соединении вкладов. Свои взносы инвесторы если и соединяют, то только через инвестиционную компанию. Также невозможно вести речь и о совместных действиях инвесторов. Все активные действия инвестора ограничиваются передачей инвестиционного взноса. В последующем он никоим образом но участвует в распоряжении инвестициями, заключении договоров с третьими лицами, и распределении прибылей и убытков простого товарищества. Исходя из сказанною, договор между инвестором и инвестиционной компанией по поводу строительства объекта недвижимости, который строится за счет средств инвесторов, не может квалифицироваться как договор простого товарищества, заключенный между всеми инвесторами. участвующими в строительстве.

  Договор простого товарищества предполагает, что имущество, созданное в процессе совместной деятельности, является общим имуществом товарищей, если иное не установлено договором. При этом устранение кого-либо из товарищей от участия в распределении прибыли и доходов не допускается (ст. 1048 ГК РФ). Если предположить, что общей целью инвестора и инвестиционной компании является строительство недвижимости, то готовый объект должен поступать в общую собственность сторон. По условиям существующих договоров единственным собственником недвижимости становится инвестор. Инвестиционная компания не получает ни права собственности на готовый объект, ни иной компенсации за участие в простом товарищество. Формально она устранена от распределения всего полученного в результате совместной деятельности. Экономическая выгода инвестиционной компании заключается здесь в получении разницы между суммой инвестиционных взносов инвестора и суммой фактических затрат на строительство. Можно сказать. что услуги по обеспечению строительства фактически оплачиваются инвестором. Вместе с тем по договору простого товарищества вклады участников являются их общим имуществом и поэтому не подлежат оплате другими участниками. В связи с этим действия (услуги) инвестиционной компании, осуществление которых возложено на нее условиями инвестиционного договора, нельзя признавать ее вкладом в простое товарищество, поскольку они выполняются, по существу, за плату.

  Таким образом, можно заключить, что подобные договоры не содержат как минимум  двух обязательных для договора простого товарищества элементов: отсутствует общая цель у инвесторов, с одной стороны, и инвестиционной компании   с другой, а также не происходит соединения вкладов сторон. 
 
 
 
 
 
 
 
 

                                               Заключение 

   Приведенный анализ различных договор позволяет мне предположить, что договор долевого участия в строительстве не относиться ни к одному из них. Правомерность существования такого договора основывается на ст. 421 ГК РФ, в которой сказано, что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами. Значит, договор долевого участия в строительстве относиться к договором особого рода, не предусмотренным законодательством. Встает вопрос о том какие нормы, и в какой последовательности должны применятся к этим отношениям. Есть различные точки зрения: И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам должны применяться сначала общие положения обязательственного права, а затем нормы сходного поименного договора.¹⁷ Но мне кажется более верной точка зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые считали, что к данным отношением необходимо применять первоначально закон, который посвящен данному своеобразному типу, затем общие положения обязательственного права, либо аналогия.¹⁸

   Наиболее важное звено – специальный закон – отсутствует в этой цепочке. Подобное положение вещей свидетельствует об отсутствии детального регулирования договоров в этой сфере, незащищенности прав дольщика, что в свою очередь негативно сказывается на привлечении средств частных инвесторов в строительство. 
 
 
 
 
 

Список  литературы:

1. Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. – М. – 2002.
2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – М. – 2001.
3. Савельев А.Б. Договор простого товарищества// Актуальные вопросы гражданского права/ Под. ред. М.И. Брагинского.- М.- 2001.
4. Козлова Е. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право. – 2002. - №2
5. Александрова М. О правовой природе договоров долевого участия в строительстве жилья// Кодекс. – 2001.-№5.
6. Даутов. М. Договор о долевом участии в строительстве и договор купли-продажи // Юридическая наука: проблемы теории, практики, перспективы развития.-2000г.
7. Вишневская И.С., Лукьянцев А.А., Нагаев А.Н. К вопросу о правовом регулировании долевого участия в строительстве жилого дома// Жилищное право. – 2000г. - № 2
8. Бублик В. Квалификация договора долевого строительства// Хозяйство и право. – 2002г.  №2.-
9. Договор долевого участия в строительстве// Под ред. А. Шаханова.-СПб.-2001