Юридический позитивизм

     Как позитивист в этом вопросе Остин  стоял перед выбором двух возможных альтернатив, ни одна из которых не могла быть принята: либо допустить, что позитивное право не целиком состоит из веления суверена, либо предположить, что судьи не творят никакого права.

     Теория  императивов пыталась разрешить  эту дилемму при помощи понятия делегирования. Согласно Дж. Остину, нормы, вырабатываемые судьями, являются подразумеваемыми велениями суверена, сами судьи - "политическими министрами" высшей власти, а их полномочие творить право делегировано с молчаливого согласия суверена.

     Таким образом, судебное право обладает лишь субсидиарной компетенцией, оно лишь дополняет закон, заполняет пробелы в праве, но ни в коем случае не творит право. Суверен может в любой момент исключить судебное решение из сферы закона, лишив силы. Абсолютный суверен, если не в состоянии создать обычное право, то в состоянии его отменить. Если источник обычного права независим от абсолютного суверена, то обычное право юридически зависимо от воли суверена.

     По  логике теории императивов ответственность  судей за исполнение законов возникает из страха претерпевания наказания. Судьи обязаны подчиняться порядку и могут быть наказаны в случае непослушания. Но такие санкции в европейском праве не только "отыскать нелегко", их просто нет. Суд учреждается для применения юридических норм, но если он их не применяет или как-нибудь иначе нарушает свои обязанности, это не влечет для него никаких негативных последствий. Для позитивистов это явилось камнем преткновения - объяснить ответственность судей, исходя из теории императивов, то есть каким образом не подтвержденные санкциями судьи могут быть связаны законом. Ответственность судей возможно было бы объяснить, если бы допускалось, что делегирование права на вынесение судебных решений исходит не сверху (от суверена), а снизу (от общества), но в таком случае требовалось бы допустить положения общественно-договорной теории, принципа разделения властей, следовательно, необходимость республиканской формы правления, а ответственность судей распространялась бы не только на исполнение законов, но и на соблюдение справедливости. Подобное толкование судебного права возможно при допущении, что обязанность судей выражена не угрозой наказания, "...а апелляцией к совести, к морали, которая обязывает соблюдать правопорядок"¹⁸. Но это допущение неприемлемо для Дж. Остина, поскольку логически отождествляет юридическую и моральную ответственность.

     Судебное  право представляет определенную теоретическую  трудность как для юридического позитивизма, так и для естественно-правовой доктрины. Достаточно трудно обосновать независимость и беспристрастность судьи, исходя из базовых положений этих теорий. В первом случае судья зависим от законодателя (суверена), следовательно, можно допустить, что в случае неисполнения закона суверен может, по крайней мере, отстранить судью от должности. Судья такой же министр, как и все другие. Во втором случае существует опасность зависимости судьи от "общественных предпочтений". "Общественные предпочтения" возвращают вопрос морали к общественному мнению, к тому, что морально оправдано большинством. Независимость судьи во втором случае обеспечивается, если моральные нормы не содержат никакого конечного содержания, а представляют собой строго формальный принцип - судить беспристрастно и объективно. Толкование морали в формальном смысле означает признание существования в обществе представления о добре и зле, и неважно, что именно считается добром и что - злом.

     Юридический позитивизм делает ставку на норму  права (закон) и его цель - "...обоснование  права формально обоснованных правил, обязательность которых не зависит от их содержания"¹⁹. Главное - норма должна соответствовать формальному критерию - исходить от суверена. Формальный признак закона есть его позитивный критерий, и других критериев не требуется. Формально корректный закон, исходящий от полномочного органа или лица, не может быть несправедливым законом. Плохой закон - это все же право, а не бесправие. Человек "должен" следовать нормам поведения под угрозой наказания, и это "должное" морально-этически индифферентно.

     В формально-юридическом смысле норма действительна, если она издана компетентным органом с соблюдением установленной процедуры и по содержанию не противоречит вышестоящим нормативным актам. Компетентность органа основывается на воле большинства и "привычке меньшинства к повиновению". Данное положение юридического позитивизма роднит его с социологическим направлением в правовой науке. Позитивизм ограничивает свою аргументацию принуждения социальным фактором - "большинство", "меньшинство" и не ставит задачу дистрибутивной аргументации, когда принуждение приносит выгоды больше всем, а не какой-либо одной группе. Что касается процедурной справедливости, то формальные требования к закону выражаются в следующих правилах: 1) нормы должны быть достаточно понятными, изложенными в ясных и точных терминах; 2) нормы должны быть доступны для тех, кому они адресованы; 3) нормы логически не должны противоречить друг другу, в случае противоречия не применяется ни одна из них; 4) нормы должны быть выполнимыми. При соблюдении этих правил закон будет соответствовать формальным требованиям и налагать юридическую обязанность, даже если морально он будет осуждаться.

     Однако, теорию Дж. Остина нельзя отнести к  чисто "законническим" теориям, отрицающим какую-либо меру нравственности в законе. Дж. Остин осознает, что для того, чтобы обосновать иерархический характер правовой системы, необходима мера нравственного, поскольку мораль - это и есть иерархия, мораль не может быть нейтральной к юридическим фактам. Для этого он использует старое средневековое понятие - "божественное право". Как позитивиста оно нисколько его не смущает. Он нисколько не боится "метафизики" божественного права, поскольку оно "...не противоречит формальному пониманию права в качестве приказа суверена" (Бога). Таким образом, Дж. Остин допускает, что правовая система содержит высшие нормативные принципы, содержанием которых являются нравственные истины. Эти принципы позволяют удерживать иерархический порядок норм, и в случае коллизии принципов с нормами победу одерживают первые. Дж. Остин выступал только против социологического понимания морали, или, другими словами, "социологического естественного права".

2.2. Неопозитивистская  концепция права  Г. Харта

     Правовая теория Харта развита в русле аналитической  юриспруденции, которая восходит к теории Остина.

     Отходя  от определения права Остином  как "приказа суверена", Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что "несправедливое право - это неправо", как парадокс, преувеличение или "просто ошибка". Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что "законы - это не право". В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.

     В своем учении о праве Харт исходит  из того, что минимальной целью  социальной жизни людей является выживание . С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как "само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной"²⁰.

     Но  наряду с признанием такого генетического  родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: "естественные факты" (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией . Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию: они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.

     Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные  и вторичные.

     Первичные правовые правила - это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.

     Вторичные правовые правила предоставляют  частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

     Если  бы, говорит Харт, в духе мыслимого  эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило)²¹.

     Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила признания, которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение правил изменения,  которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.

     В сложных правовых системах правило  признания - это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных  правил, а целый ряд правил признания , образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет "последним правилом". Оно дает высший критерий для действия правил системы.

     В отличие от умозрительно-гипотетической "основной нормы" Кельзена "последнее  правило" Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).

     Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования  правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных  условия: "Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения".

     В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд  неопозитивистских идей и установок  кельзеновского нормативизма.

     Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно "юридическому" подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от "основной нормы".

     Подобной  логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы - последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: "... Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности"²².

     Однако  с точки зрения существа правопонимания принципиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом (в его отличии от неправа, например, от морали), которое они по-разному описывают, имеют в виду одно и то же - приказ суверена, властную принудительность.