Залог как основная форма обеспечения кредита

    Статья 335. Залогодатель 

    1. Залогодателем может быть как  сам должник, так и третье  лицо.

    2. Залогодателем вещи может быть  ее собственник либо лицо, имеющее  на нее право хозяйственного  ведения.

    Лицо, которому вещь принадлежит на праве  хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 295 настоящего Кодекса.

    3. Залогодателем права может быть  лицо, которому принадлежит закладываемое  право.

    Залог права аренды или иного права  на чужую вещь не допускается без  согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором  запрещено отчуждение этого права  без согласия указанных лиц.

    По  обеспеченному залогом обязательству  залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение  переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в связи с  отсутствием вины или действием  непреодолимой силы. 3алогодержатель отвечает за утрату предмета залога в  размере его действительной стоимости, а за повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был  оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.

    Залогом обеспечиваются обязательства как  физических, так и юридических лиц. Деятельность банков в качестве кредитных организаций, направленная на систематическое извлечение прибыли, неминуемо сопряжена с предпринимательским риском. Учитывая обстоятельство, что полностью исключить фактор предпринимательского риска не представляется возможным, то вполне оправданной выглядит попытка банков как профессиональных участников предпринимательской деятельности свести этот риск хотя бы до минимума.

    Гражданское законодательство предусматривает различные различные способы обеспечения обязательств, призванные в той либо иной мере защищать интересы кредитора.

    Банковское  законодательство РФ предусматривает, что выдача кредита должна производиться под различные формы обеспечения кредита. Так исполнение обязательств должника может обеспечиваться залогом, поручительством, банковской гарантией или другими способами. Заёмщик в качестве кредитного обеспечения может использовать одну или одновременно несколько форм.

    Залог имеет явные преимущества перед  другими формами обеспечения обязательств должника. Залог возникает в силу договора или закона. Наибольшее распространение имеет залог в силу договора, когда должник добровольно отдаёт имущество в залог, заключая об этом договор с кредитором. Договор оформляется соответствующим образом, поскольку именно с момента заключения договора о залоге возникает право залога.

    Так, например, при заключении договора залога необходимо чётко указывать сведения, индивидуально определяющие заложенное имущество. При отсутствии таковых договор может считаться незаключённым. Например, согласно положениям ст. 9 ФЗ «Об ипотеке» предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

    Практика  показывает, что перед заключением договора необходимо составить акт проверки предмета залога с выходом на место. Также необходимо проверить фактическое наличие и по документальным данным предмета залога.

    В договоре следует отражать:

• - наименование и реквизиты сторон;
• - существо, размеры и срок обеспечиваемого требования банка;
• - вид и форму обеспечения предмета залога (вплоть до отдельных идентификационных признаков: марка, номер, цвет и пр.) и его оценку;
• - ссылки на документы, подтверждающие полномочия сторон, права собственности на закладываемое имущество;
• - порядок контроля банка за сохранностью обеспечения;
• - ответственность сторон;
• - механизм разрешения споров.

    Договор о залоге заключается только в  письменной форме, простой либо нотариально  удостоверенной (Приложение 3). При заключении договора залога очень важно соблюсти его форму, а при необходимости  и процедуру регистрации (ст.339 ГК). Их нарушение влечет за собой недействительность договора.

    Нотариальное  удостоверение договора залога необходимо в случаях:

• - залога объектов недвижимости ;
• - если договор залога заключен в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен;
• - по требованию одной из сторон.

    Кроме того, договор залога объектов недвижимости требует дополнительной государственной  регистрации (п.1 ст.131 ГК) в бюро технической  инвентаризации (БТИ), земельных комитетах, судовых регистрах, ГИБДД и других соответствующих органах.

    Договор об ипотеке, а также договор о  залоге движимого имущества или  права на имущество в обеспечение  обязательства по договору, который  должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован  в установленном порядке.

    Статья 339 ГК РФ предусматривает особые требования, как к форме залога, так и к его содержанию. К ряду существенных условий договора о залоге относятся предмет залога, оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество. При рассмотрении залога как формы обеспечения возврата кредита, необходимо определить такие понятия, как: предмет залога и субъекты договора залога (залогодатель и залогодержатель).

    При принятии конкретного имущества  в залог следует учитывать  следующие моменты:

    Предметом залога не могут быть требования, носящий  личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом (например, передача в залог имущества, находящегося на праве оперативного управления).

    Предметом залога может быть всякое имущество, которое залогодатель вправе отчуждать, т.е. все, что может быть продано, заложено или отчуждено другим законным способом. Имущество, передаваемое в  залог, должно быть четко обозначено и выделено из остального имущества  залогодателя. Залог имущества, находящегося в совместной (общей) собственности, требует согласия всех других собственников. Но в случае реализации своей доли одним собственником остальные  собственники имеют право на приобретение этой доли.

    Взыскание на предмет залога осуществляется по решению суда или третейского  суда, если иное не установлено законом.

    Поэтому недопустимо в соответствии с  Законом РФ «О залоге», чтобы в  случаях невыполнения обязательств должником, кредитор обращал заложенное имущество в свою собственность  без решения суда. Залог не является способом приобретения права собственности, а лишь удовлетворения требований кредита  из стоимости заложенного имущества.

    Различают несколько разновидностей залога одним  из которых является залог имущества  клиента.

    Залог имущества клиента является одной  из распространенных форм обеспечения  возвратности банковского кредита. Залог имущества оформляется  договором о залоге, подписанным  двумя сторонами и подтверждающим право кредитора при неисполнении платежного обязательства заемщиком  получить преимущественное удовлетворение претензий из стоимости заложенного  имущества.

    Залоговый механизм возникает в момент рассмотрения кредитной заявки как условие  заключения кредитного договора. Он сопровождает весь период пользования кредита.

    В России правовая основа залогового механизма  определена Законом «О залоге», в  соответствии с которым:

    а) право собственности на заложенное имущество принадлежит заемщику;

    б) владение заемщиком заложенным имуществом может быть непосредственное и опосредствованное;

    в) залог может сопровождаться правом пользования предметами залога в  соответствии с его назначением.

    В зависимости от материально-вещественного  содержания предметы залога подразделяются на следующие группы:

    1. Залог имущества клиента: ипотека,  ценных бумаг, валютных ценностей  и т.д.

    2. Залог имущественных прав: автора  на вознаграждение, арендатора и  т.д.

    Наиболее  реальной формой возвратности кредита  гарантией обладает заклад. Остальные  виды залога имеют условные гарантии возврата кредита. Поэтому в практике иностранных коммерческих банков эти  виды залога применяются по отношению  к клиентам, положительно себя зарекомендовавшим.

    Кредитование  совокупного или укрупненного объекта  может потребовать использование  смешанного залога, включающего товары на складе, ценные бумаги, векселя. В  этом случае требования к составным  элементам смешанного залога остаются теми же, что и описанные выше. Максимальная сумма кредита не должна была превышать 75% общей стоимости  принятого в залог совокупного  обеспечения.

    Международная практика выработала по этому поводу следующие принципиальные положения:

1. Большинство предметов залога оцениваются по рыночной стоимости.
2. Принятое обеспечение должно регулярно переоцениваться с тем, чтобы покрыть кредитный риск в любое время.
3. Оценку стоимости предметов залога должны производить специалисты соответствующей квалификации.
4. Подлинность и ценность произведений искусства, антиквариата и т.д. должны быть подтверждены.
5. В случае использования в качестве залога товарно-материальных ценностей стоимость его должна включать расходы на проведение периодических оценок залогового обеспечения, особенно если к ним привлечены независимые эксперты.
6. При оценке залога следует обратить особое внимание на правильное определение ликвидационной стоимости и затрат на реализацию имущества.

    Таким образом, различные формы залога обладают неодинаковой степенью обеспеченности возврата кредита. Главным из которых, является возвратность банковского  кредита при залоге –это достаточность. Предметом залога могут быть движимое и недвижимое (ипотека) имущество, ценные бумаги, валютные ценности, товары в обороте. Первоначально коммерческие банки охотно принимали в качестве залога движимые автотранспортные средства и сельскохозяйственную технику, но из-за сложности с их хранением интерес к этому виду залога значительно изменился.

    Законом предусматриваются некоторые особенности  для залога ценных бумаг. Ценная бумага определяется как документ установленной  формы, удостоверяющий с соблюдением  обязательных реквизитов имущественные  права, осуществление которых возможно при предъявлении этого документа  или, в отдельных случаях, при  закреплении ценных бумаг в специальном  реестре. Залог ценой бумаги осуществляется путем ее передачи залогодержателю  либо в депозит нотариата, если договором  не предусмотрено иное.

    При денежной оценке предмета залога, которая  осуществляется по соглашению сторон по рыночным ценам, иногда предусматривается  соответствующая индексация стоимости  заложенного имущества или право  залогодержателя на его переоценку на момент обращения взыскания.

    Залогом обеспечиваются все требования кредитора-залогодержателя, возникшие на момент их предъявления, если иное не предусмотрено договором. Среди этих требований выделяются:

    а) сумма основного долга и проценты;

    б) расходы кредитора в связи  с исполнением обязательства, включая  издержки, связанные с публичной  реализацией имущества, проведением  аукционов, конкурсов, выплатой комиссионного  вознаграждения и др.;

    в) убытки кредитора, связанные с выплатой процентов, неустоек;

    г) расходы кредитора, связанные с содержанием имущества.

    Все эти суммы относятся на счет залогодержателя  и подлежат возмещению за счет заложенного  имущества.

    Действующее законодательство не предусматривает  возможности передачи имущества, являющегося  предметом залога, в собственность  залогодержателя. Все соглашения, предусматривающие  такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут  быть квалифицированы как отступное  или новация, обеспеченная залогом  обязательства.