Права лиц с нетрадиционной сексуальной ориентацией

ВВЕДЕНИЕ

Лица с нетрадиционной сексуальной ориентацией, сексуальные меньшинства — собирательный термин, объединяющий лиц обоих полов с минорными по статистике вариантами сексуальной ориентации либо гендерной идентичности — гомосексуальностью, бисексуальностью и транссексуальностью. Этот термин объединяет в себе гомосексуалов, бисексуалов, лесбиянок, а также транссексуалов. От первых букв этих слов образовано сокращение ЛГБТ, иногда используемое для обозначения сексуальных меньшинств (в английском языке существует аналогичное сокращение LGBT).

В понятие «сексуальные меньшинства» не включаются группы лиц, чьи сексуальные пристрастия определяются медициной как девиантные или патологические, либо реализация сексуальных пристрастий которых происходит не по взаимному согласию двух взрослых дееспособных лиц и тем самым нарушает права других людей или права животных либо уголовное законодательство, в частности, зоофилы, некрофилы, педофилы.

Термин «sexual minorities» в английском языке не несёт каких-либо оскорбительных или негативных коннотаций и употребляется в юридических документах как собирательное понятие для гомосексуалов, бисексуалов и лесбиянок. Примером такого словоупотребления может служить Sexual Minorities Rights Act, принятый в Великобритании и относящийся только к гомосексуалам, бисексуалам и лесбиянкам. В то же время среди носителей русского языка встречается широкая трактовка термина «сексуальные меньшинства», включающая и всякого рода сексуальные девиации.

Во многих странах существуют довольно сильные и влиятельные группы (правоконсервативные, религиозные), выступающие за признание гомосексуалов, лесбиянок, бисексуалов и транссексуалов не легальными сексуальными меньшинствами, а «сексуальными девиантами» или «первертами» (извращенцами), грешниками, морально падшими и развращёнными личностями и т. п., хотя деятельность этих групп в европейских странах редко находит официальную поддержку государства, о чём в своё время метко высказался Уинстон Черчилль: «Невозможно добиться, чтобы английский суд присяжных вынес приговор за содомию. Половина присяжных не верит, что нечто подобное возможно физически, а другая половина сама занимается этим».

Правовые гарантии защиты от преследований и дискриминации в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью

1.Международное право

1.1. Международно-правовые стандарты равноправия и недискриминации применительно к сексуальной ориентации и гендерной идентичности

В настоящее время Российская Федерация не участвует ни в одном международном договоре, который бы прямо устанавливал особенности правового положения лиц в связи с их сексуальной ориентацией или гендерной идентичностью, а также запрещал бы дискриминацию по соответствующим основаниям. Тем не менее, ряд действующих в том числе для России документов имеют значение для обеспечения прав LGBT в более широком контексте. К таким документам относятся, прежде всего, основные акты по правам человека: Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека 1995 г.

При этом представляется возможным выделить несколько групп международно-правовых норм.

1. Нормы, запрещающие дискриминацию. Подобные нормы закрепляют примерный, неисчерпывающий перечень оснований запрещенной дискриминации, что дает основание говорить и о запрете дискриминации по признаку сексуальной ориентации или гендерной идентичности (ст. 2 Всеобщей декларации — "или иного положения", ст. 14 Европейской конвенции — "любые иные признаки", ст. ст. 2, 26 МПГПП — "или иного обстоятельства", ст. 2 МПЭСКП — "или иного обстоятельства", ст. 20 Конвенции СНГ — "и иные обстоятельства").

2. Нормы, запрещающие вторжение в частную и личную жизнь и определяющие право каждого на уважение частной жизни. Данная группа норм имеет своим целевым назначением в рассматриваемом контексте недопущение вмешательства в частные гомосексуальные отношения, недопустимость установления наказания за сам лишь факт таких отношений (ст. 12 Всеобщей декларации, ст. ст. 8, 12 Европейской Конвенции, ст. 17 МПГПП, ст. 9 Конвенции СНГ).

3. Нормы, закрепляющие право на создание семьи, право на уважение семейной жизни, а также обязанность государства по охране семьи. Эти нормы не содержат в себе определения семьи, а потому и охраняться должны все формы семейных отношений, в том числе альтернативные. Конкретные меры по поддержке семьи, разумеется, могут устанавливаться на национальном уровне (например, выплата социальных пособий, льготы только для многодетных семей), но внутренние семейные отношения и договоренности, достигнутые их участниками, должны соблюдаться (ст. ст. 12, 16 Всеобщей декларации, ст. 8 Европейской конвенции, ст. ст. 17, 23 МПГПП, ст. 10 МПЭСКП, ст. 16 Женской конвенции, ст. 9 Конвенции СНГ).

4. Нормы, устанавливающие право на репродукцию. Право на планирование семьи, т. е. право свободно, информировано и ответственно определять количество своих детей, а также интервалы между их рождениями, иные репродуктивные права — право на получение соответствующей информации, право на доступ к соответствующим услугам, право пользоваться достижениями научного прогресса в области репродуктивных технологий и др. детально были разработаны на международных конференциях по проблемам народонаселения. В форме же обязательных правовых норм право на репродукцию, принадлежащее в равной степени и мужчинам, и женщинам, закреплено в ст. 16 Женской конвенции. Данное положение означает необходимость равного доступа к методам вспомогательной репродукции как мужчин, так и женщин.

Указанные группы норм выполняют двоякое значение: во-первых, они определяют сами субъективные права как некие принадлежащие всем людям возможности; во-вторых, они устанавливают обязанности государств по охране и обеспечению этих возможностей.

К числу актов первой группы можно отнести Хартию основных прав Европейского Союза, п. 1 ст. 21 ("Недопущение дискриминации") которой гласит: "Запрещается дискриминация любого рода, в частности, по признаку пола, расы, цвета кожи, этнического или социального происхождения, генетических характеристик, языка, религии или убеждений, политических и иных взглядов, принадлежности к национальному меньшинству, имущественного положения, происхождения, ограниченной трудоспособности, возраста или сексуальной ориентации".

Разумеется, Россия не является участницей данного документа, однако подобный опыт вполне может быть воспринят на национальном уровне.

Среди актов второй группы (рекомендательных документов) можно выделить следующие.

Декларация и Программа действий Форума тысячелетия "Мы, народы: укрепление Организации Объединенных Наций в двадцать первом веке", закрепляя международное понимание перспектив развития демократического общества в мировом масштабе, говорит: "Согласно нашему представлению о мире, в центре его должны быть интересы человека, он должен быть действительно демократическим, все люди должны быть полноправными и должны сами определять свою судьбу. Мы видим мир, в котором мы — одна семья, хотя и многообразная, живущая на одной земле в справедливом, стабильном и миролюбивом мире и соблюдающая всеобщие заповеди демократии, равенства, вовлеченности, добровольности, недискриминации и участия всех людей, мужчин и женщин, молодых и пожилых, независимо от расы, вероисповедования, инвалидности, сексуальной ориентации, этнической принадлежности или гражданства. (…) Права человека обретут подлинно всеобщий характер лишь тогда, когда они будут осуществляться для всех, включая игнорируемые или отчуждаемые группы или группы риска, особенно детей, молодежь, престарелых, женщин, меньшинства, коренные народы, беженцев, лиц, перемещенных внутри страны, мигрантов, иммигрантов, инвалидов и психически больных людей, безработных, бездомных и лиц, подвергающихся дискриминации по признаку расы, религии, касты, пола, места рождения, языка, возраста, национальной принадлежности, сексуальной ориентации или по другим признакам".

Таким образом, несмотря на первые попытки предметного регулирования прав человека и гражданина в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью, предпринимаемые на международном уровне, Россия пока не участвует ни в одном международном акте, специально запрещающим дискриминацию по соответствующим основаниям или устанавливающим необходимость охраны и защиты прав лиц в связи с названными обстоятельствами.

1.2. Рекомендации Совета Европы и решения Страсбургского суда по вопросам дискриминации и нарушений прав в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью

Рекомендации Совета Европы

Совет Европы является наиболее крупной континентальной международной политической организацией, объединяющей в настоящее время 47 государств. Цели данной организации, заявленные при ее создании, состоят в защите прав человека, укреплении парламентской демократии и обеспечении верховенства закона; достижении общеевропейских договоренностей, способствующих гармонизации социальной и юридической практики государств — членов; содействии осознанию народами европейской самобытности и единства, основывающихся на общности духовных ценностей и подразумевающих сохранение и поощрение многообразия культур. Россия присоединилась к Совету Европы в 1996 г. и стала его тридцать девятым членом.

А. Рекомендации Комитета Министров Совета Европы

Несмотря на то, что специальных рекомендаций, направленных исключительно на борьбу с дискриминацией по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности Комитет Министров не издавал, к данным вопросам применимы общие рекомендации о борьбе с дискриминацией и нетерпимостью. С этой точки зрения для обеспечения прав ЛГБТ важны следующие рекомендации.

Рекомендация Комитета Министров No. R(97)20 относительно враждебных мнений. Данная рекомендация содержит рекомендации правительствам государств — участников предпринять шаги по борьбе с враждебными мнениями (hate speech), под которыми понимаются все формы выражения мнения, которые распространяют, возбуждают, поддерживают или оправдывают расовую ненависть, ксенофобию, антисемитизм или иные формы ненависти, основанные на нетерпимости, включая: нетерпимость, выражающуюся в агрессивном национализме и этноцентризме, дискриминации и враждебности против меньшинств, мигрантов и лиц, происходящих от мигрантов. При этом специально подчеркивается, что на должностных лицах органов власти государств — членов лежит особая ответственность по воздержанию от заявлений, особенно в СМИ, которые разумно могут быть интерпретированы как враждебные мнения. Такие заявления должны запрещаться и публично отрицаться. Государства — члены должны принять соответствующие юридические шаги для борьбы с враждебными мнениями в сфере гражданского, уголовного и административного права.

Рекомендация Комитета Министров No. R(97)21 относительно СМИ и содействия культуры терпимости. Эта рекомендация включает в себя рекомендации правительствам государств — участников предпринять в отношении целевых групп (СМИ и их профессиональных сообществ, саморегулируемых организаций, а также учебных центров) шаги, направленные на поддержание и распространение с их стороны культуры терпимости (в том числе устранение практики воспроизводства отрицательных стереотипов).

Рекомендация Комитета Министров No. R(85)2 относительно юридической защиты против половой дискриминации. Данная рекомендация содержит рекомендации правительствам государств — участников предпринять эффективные шаги по обеспечению равенства полов, в частности, обеспечение законодательством равных прав мужчины и женщины в отношении труда и занятости, социальной защиты и пенсионного обеспечения, налогообложения, гражданского и семейного права, приобретения и утраты гражданства, а также политических прав. В развитие этой рекомендации были приняты Рекомендация Комитета Министров No. R(2007)17 относительно стандартов и механизмов гендерного равенства, а также Рекомендация Комитета Министров No. R(2008)1 относительно включения гендерных различий в политику здравоохранения.

Хотя в принципе вопросы равенства гомосексуалов и гетеросексуалов не совпадают, обеспечение прав ЛГБТ может происходить и в контексте обсуждения проблем достижения гендерного баланса (в отношении равных прав одиноких мужчин и одиноких женщин на усыновление или применение вспомогательных репродуктивных технологий, а также в отношении сбалансированности положения транссексуалов). В частности, Рекомендация No. R(2007)17 содержит положения о необходимости обеспечения такого положения, при котором право решать свободно и ответственно вопросы о количестве детей и промежутках между их рождениями, гарантируется женщинам и мужчинам на основе равенства, а также обеспечения принятия решений, касающихся своего здоровья, вне зависимости от брачного статуса. Кроме того, данная Рекомендация особо подчеркивает необходимость поддержки женщин, относящихся к определенным группам, выделяемым по признаку расы, языка, религии и иного социального статуса (а, значит, и сексуальной ориентации), поскольку они могут подвергаться двойной или множественной дискриминации.

Б. Рекомендации Парламентской Ассамблеи

Рекомендация Парламентской Ассамблеи 924 (1981) относительно дискриминации гомосексуалов содержит рекомендации Комитету Министров:

1. призвать государства — членов отменить законы и практику, преследующие в качестве уголовных преступлений гомосексуальные акты, совершаемые между взрослыми лицами по их взаимному согласию;

2. призвать государства — членов установить равный минимальный возраст согласия для гомосексуальных и гетеросексуальных актов;

3. обратиться к правительствам государств — членов с просьбами:

— обеспечить уничтожение существующих специальных записей, касающихся гомосексуалов, а также отменить практику ведения учета гомосексуалов полицией или любым другим органом власти;

— обеспечить равное рассмотрение гомосексуалов в вопросах, связанных с трудоустройством, оплатой и охраной труда, в особенности в публичном секторе;

— прекратить все обязательные медицинские действия или исследования, направленные на изменение сексуальной ориентации взрослых лиц;

— обеспечить такое положение, при котором опека, права посещения и проживания детей в отношении их родителей не ограничивались лишь на основании гомосексуальной ориентации одного из них;

— просить тюрьмы и иные публичные органы быть бдительными в отношении рисков изнасилования, насилия и преступлений на сексуальной почве в тюрьмах.

Рекомендация Парламентской Ассамблеи 1117 (1989) относительно положения транссексуалов содержит рекомендацию Комитету Министров разработать рекомендации, приглашающие государства — членов ввести законодательство, в соответствии с которым в случае необратимого транссексуализма:

1) в свидетельствах о рождении и идентифицирующих документах должна исправляться ссылка на пол заинтересованного лица;

2) должно быть разрешено изменение имени;

3) частная жизнь лица должна защищаться;

4) любая дискриминация при осуществлении основных прав и свобод запрещается в соответствии со ст. 14 Европейской конвенции по правам человека.

В. Рекомендации Конгресса региональных и местных властей

Рекомендация Конгресса региональных и местных властей 211 (2007) относительно свободы собраний и мнений для лесбиянок, геев, бисексуалов и транссексуалов включает в себя утверждени-ем о том, что Конгресс региональных и местных властей, констатируя многочисленные выявленные случаи нарушения свобод ЛГБТ в отношении собраний и выражения мнений органами власти, которые, напротив, должны бороться с дискриминацией, рекомендует Совету Министров требовать от государств — членов обеспечения:

— публичной позиции против дискриминации по признаку принадлежности к сексуальному меньшинству, а также надлежащих шагов по борьбе с выражением враждебного мнения;

— исследования с максимально возможной строгостью всех случаев насилия или выражения враждебного мнения в ходе мероприятий, связанных с ЛГБТ, на предмет того, может ли дискриминация или гомофобия играть роль в совершении преступления, а также обеспечения преследования лиц, ответственных за это;

— принятия при необходимости позитивных мер, требуемых Европейским судом по правам человека, направленных на эффективные гарантии свободы собраний и мнений на их национальной территории на государственном, местном и региональном уровнях;

— того, что любые меры гражданского, уголовного или административного права, ограничивающие свободу мнений или собраний, установлены законом, служат законной цели и не являются более ограничительными, чем этого требует достижение указанной цели;

— того, что при реформировании любых указанных выше мер происходит консультирование с ЛГБТ группами для обеспечения взаимной выгоды всех заинтересованных лиц и способствования духу сотрудничества, а не конфронтации;

— того, что организаторы мероприятий, на которых имели место ограничения или которые были запрещены, имеют право на доступ к независимому суду или трибуналу таким образом, что они могут обжаловать эти ограничения;

— местные власти получают информацию обо всем новом законодательстве и соответствующем прецедентном праве, имеющих отношение к свободе собраний и мнений и антидискриминационным мерам;

— отсутствия преград местным властям, способствующим ЛГБТ событиям и их гласности в тех случаях, когда местными властями предоставляется финансовая или иная поддержка организаторам ЛГБТ мероприятий.

Г. Решения Европейского суда по правам человека

Российская Федерация является участницей Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция). Механизм обеспечения соблюдения Конвенции государствами — участниками заложен в специальном разделе данного документа и включает в себя особый институт — постоянно действующий Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ). Практика ЕСПЧ имеет значение для России постольку, поскольку, во-первых, постановления ЕСПЧ являются обязательными для государств, участвующих в соответствующих делах, во-вторых, даже если государство не участвует в деле, окончательное решение по нему может быть прецедентом для последующих аналогичных дел.

Вопросы, при рассмотрении которых ЕСПЧ констатировал нарушение Конвенции, могут быть сгруппированы следующим образом.

1. Уголовное преследование гомосексуальных отношений. Этот вопрос был поднят в деле Dudgeon против Великобритании, 1981 г., деле Norris против Ирландии, 1988 г., деле Modinos против Кипра, 1993 г., деле A. D. T. против Великобритании, 2000 г. В них обжаловалось установление в национальном законодательстве уголовного преследования гомосексуальных отношений мужчин по взаимному согласию в частной обстановке. ЕСПЧ, указывая, в частности, на необходимость оправдывающего основания для любых ограничений прав граждан (к примеру, общественной морали, которая не нарушается при гомосексуальных актах в частной обстановке), признавал нарушение статьи 8 Конвенции. Примечательно, что нарушение Конвенции обнаруживалось даже в том случае, когда соответствующая норма национального законодательства содержалась в нем лишь номинально, фактически же была недействующей.

2. Установление различных возрастов согласия для гомосексуальных и гетеросексуальных отношений. Данная категория дел наиболее часто рассматривалась ЕСПЧ применительно к правам LGBT. Рассматриваемый вопрос обсуждался в деле L. и V. против Австрии, 2003 г., деле S. L. против Австрии, 2003 г., деле B. B. против Великобритании, 2004 г., деле Woditschka и Wilfling против Австрии, 2004 г., деле Ladner против Австрии, 2005 г., деле H. G. и G. B. против Австрии, 2005 г., деле Wolfmeyer против Австрии, 2005 г., деле R. H. против Австрии, 2006 г. Жалобы заявителей строились на сходных аргументах, заключающихся в том, что дискриминационно установление различных возрастов согласия для гетеросексуальных и лесбийских половых отношений, с одной стороны, и гомосексуальных — с другой. Таким образом сексуальные отношения совершеннолетних мужчин с подростками мужского пола могли признаваться преступлением, в то время как гетеросексуальные или лесбийские отношения в той же возрастной группе не считались правонарушением. Во всех перечисленных делах суд констатировал нарушение статей 8 и 14 Конвенции.

3. Ограничение возможности реализовывать родительские функции по мотивам гомосексуальности. ЕСПЧ рассматривал вопросы как биологического, так и замещающего родительства. В первом случае (дело Salgueiro da Silva Monta против Португалии, 1999 г.) мужчине гомосексуальной ориентации было отказано в оставлении с ним его биологического ребенка, родившегося в позже расторгнутом браке с женщиной. Национальный суд отказал заявителю, руководствуясь его сексуальной ориентацией и проживанием с постоянным партнером, несмотря на негативное поведение матери ребенка. Как указал национальный суд, интересам ребенка в большей степени соответствует воспитание в традиционной португальской семье, а не в гомосексуальной семье (которая в любом случае не является нормальным явлением). ЕСПЧ нашел нарушение статьей 8 и 14 Конвенции.

4. Отказ в праве на наследование партнеру гомосексуала. Данный вопрос рассматривался ЕСПЧ в деле Karner против Австрии, 2003 г. Существо дела заключалось в том, что заявитель (мужчина гомосексуальной ориентации) имел стабильные длительные отношения с другим мужчиной, который снимал квартиру, в которой они проживали совместно. Расходы на квартиру партнеры также делили между собой. После смерти партнера заявителя национальный суд отказал в признании права заявителя на продолжение аренды. Нормы национального законодательства признавали право на продолжение аренды за сожителями (Lebensgefährte) умерших арендаторов, однако национальный суд посчитал, что в момент принятия соответствующей правовой нормы законодатель не имел намерения признавать гомосексуальные отношения. ЕСПЧ отверг подобную трактовку и обнаружил нарушение статей 8 и 14 Конвенции.

5. Запрет со стороны властей на проведение мероприятий, направленных на формирование толерантности к ЛГБТ. ЕСПЧ столкнулся с этим вопросом в деле Bączkowski и другие против Польши, 2007 г. Здесь несколько правозащитных организаций намеревались провести в рамках Дня Равенства марш в Варшаве с целью привлечь внимание общественности к вопросам дискриминации — в том числе сексуальных меньшинств. Организаторы антидискриминационных мероприятий предприняли ряд мер, направленных на согласование их действий с властями города, однако в конечном счете разрешение не было выдано. При этом основными мотивами выступило два обстоятельства: отсутствие документов, подтверждающих транспортную безопасность; возможность столкновения участников марша с участниками альтернативных мероприятий (в том числе религиозной направленности). Впоследствии решение о запрете проведения антидискриминационных мероприятий было признано национальными властями Польши незаконным. ЕСПЧ констатировал нарушение статей 11, 13 и 14 Конвенции.

Данное решение особенно актуально для России в свете запрета на проведение гей-парада в Москве в 2007 г. Как подчеркнул ЕСПЧ, позитивное обязательство государства состоит в обеспечении эффективной реализации прав, охраняемых Конвенцией, и такое обязательство имеет особое значение для людей, придерживающихся непопулярных взглядов или принадлежащих к меньшинствам, поскольку они более уязвимы перед преследованиями.

6. Гомофобная политика в вооруженных силах. Все дела, касающиеся данного вопроса, были рассмотрены по заявлениям граждан Великобритании (дело Smith и Grady против Великобритании, 1999 г., дело Lustig-Prean и Beckett против Великобритании, 1999 г., дело Beck, Copp и Bazeley против Великобритании, 2002 г., дело Perkins против Великобритании, 2002 г.). Все заявления были основаны на сходных обстоятельствах. Заявители служили в армии, характеризовались положительно, однако после получения информации об их гомосексуальности и проведения соответствующего расследования (включающего детальные интервью с заявителями, их родственниками, партнерами и иными лицами) все они были освобождены от исполнения обязанностей. ЕСПЧ обнаружил в подобных действиях властей нарушения статей 8 и 13 Конвенции. Показательно при этом, что после вынесения ряда решений политика против гомосексуалов в вооруженных силах Великобритании была отменена, а гомосексуалам разрешили служить в армии (дело Brown против Великобритании, 2003 г.).

7. Юридический статус транссексуалов. Данный вопрос рассматривался в деле I. против Великобритании, 2002 г., деле Christine Goodwin против Великобритании, 2002 г. и деле Grant против Великобритании, 2006 г. Основные аргументы заявителей (транссексуалов после хирургического изменения пола) состояли в том, что им отказывали в выдаче новых свидетельств о рождении, где был бы указан новый пол. Из этого, в частности, вытекали сложности с получением пенсии (зачастую применялся пенсионный возраст, соответствующий первоначальному полу), неудобства, связанные с отношениями на работе (страховое свидетельство также не подлежало замене, а из него можно было вычислить первоначальный. При этом стоит указать важную деталь: ранее ЕСПЧ отмечал, что право вступать в брак, охраняемое ст. 12 Конвенции, определяется внутренними национальными законами (и по этой причине, в частности, само по себе отсутствие легализации однополых браков или квазибрачных институтов не составляет нарушение указанной нормы), однако в рассматриваемых делах вывод был несколько иным. ЕСПЧ указал, что сфера государственного усмотрения — установление процедуры прекращения предыдущего гетеросексуального брака, особенности заключения нового (к примеру, информирование будущего супруга о транссексуальности) и др. Однако государство не может вообще лишать права на вступление в брак, а пол — не только биологическая категория.

8. Возмещение расходов на хирургическое изменение пола. Этот вопрос рассматривался в деле von Kück против Германии, 2003 г. Фабула дела заключалась в том, что заявитель — транссексуал MtF после хирургического изменения пола, требовал компенсации 50 % расходов на операцию, а также последующее гормональное лечение. Национальный суд, исследовав обстоятельства дела, показания экспертов и иные данные, пришел к выводу, что хирургическое лечение не было единственной доступной заявителю альтернативой (в частности, могли применяться психотерапевтические методы), кроме того, оно не является общепризнанной и однозначной методикой. ЕСПЧ посчитал, что определение именно медицинской (а не социальной) необходимости хирургического лечения не является юридической задачей и, следовательно, не входило в компетенцию национального суда, следовательно, была нарушена ст. 6 Конвенции. Кроме того, "такие элементы, как гендерная идентификация, имя и сексуальная ориентация, а также сексуальная жизнь, входят в личную сферу, охраняемую ст. 8 Конвенции", потому также было констатировано нарушение этой нормы.

Таким образом, анализ практики ЕСПЧ позволяет признать придаваемое на международном уровне значение необходимости обеспечения прав ЛГБТ, а также осуждение дискриминации по признаку сексуальной ориентации.

2. Законодательство Российской Федерации

2.1. Антидискриминационные положения Конституции РФ и вытекающие из них обязанности государства по защите граждан от дискриминации по признаку сексуальной ориентации

Разумеется, основные положения, предопределяющие необходимость уважения различий и охрану прав и интересов граждан по крайней мере до тех пор, пока они не вторгаются в сферу прав и интересов других лиц, закреплены в первых статьях Конституции РФ. Здесь речь идет о том, что Россия — демократическое правовое государство (ст. 1), социальное государство (ст. 7), в котором признается первостепенная важность и ценность прав и свобод человека, а также устанавливается обязанность государства признавать, соблюдать и защищать такие права и свободы (ст. 2). Важные положения содержатся также в ст. 13 (признание идеологического многообразия, равенство общественных объединений), ст. 14 (официальное разделение государства и церкви).

Основная норма, раскрывающая принцип недискриминации, содержится в ст. 19 Конституции РФ. Здесь говорится о равенстве сквозь призму трех аспектов: а) равенстве всех перед законом и судом; б) равенстве прав и свобод человека и гражданина независимо от его "пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным организациям, а также других обстоятельств"; в) отдельно подчеркивается равенство прав мужчины и женщины.

Указание на социальный характер дискриминирующего основания может быть подвергнут критике в отношении гомосексуальности, которая (как может утверждаться) основывается не столько на социальном, сколько на естественно-биологическом. Вопрос о социальном характере гомосексуальности может возникнуть в российском контексте применительно к решению вопроса о возможности ограничения прав в связи с гомосексуальностью. Дело в том, что в принципе права и свободы человека могут ограничиваться, но лишь постольку, поскольку ограничение сформулировано в федеральном законе, а также необходимо в целях защиты нравственности, здоровья и т. п. Однако любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности запрещаются. И вот здесь возникает проблема: можно ли рассматривать сексуальную ориентацию в качестве разновидности социальной принадлежности гражданина. Ответ на этот вопрос, разумеется, следует искать не в недрах юриспруденции, а в смежных науках — социологии, психологии и др.

Запрещается любая дискриминация в трудовых отношениях (ст. 37 Конституции РФ). Ст. 38 говорит о государственной защите семьи, при этом определение семьи не содержится ни в самой Конституции РФ, ни в Семейном кодексе РФ. Более того, если положения семейного законодательства распространяются лишь на определенный круг субъектов, обладающих особым статусом, признанным государством (мать, ребенок, муж и т. д.), и, таким образом, охраняемая семья в аппарате семейного законодательства ограничена по субъектному составу, в Конституции РФ признаков семьи не содержится, а потому любая семья (в том числе состоящая из гомосексуальных партнеров) должна защищаться государством.

Говоря о конституционных положениях, закрепляющих основы правового положения граждан России применительно к LGBT, нельзя не обратиться и к основному процессуальному механизму соблюдения Конституции — деятельности Конституционного Суда РФ (далее — КС РФ). К настоящему времени КС РФ изучил две жалобы, касающиеся соблюдения прав лиц гомосексуальной ориентации. В обоих случаях итоговым документом выступили определения об отказе в принятии жалоб к рассмотрению, однако ряд выводов, положенных в основание такого решения, имеет значение для понимания официального подхода российской власти к проблеме ЛГБТ-сообщества.

Первое дело, рассмотренное КС РФ, связано с отказом в регистрации общественной организации, правозащитной организации "Содружество гомосексуальной молодежи "Гейзер". КС РФ, изучив представленные материалы, сделал вывод об отсутствии нарушения Конституции РФ нормой Федерального закона "Об общественных объединениях". Как указал КС РФ, право на объединение, гарантированное гражданам Конституцией РФ, предполагает охраняемую государством возможность в том числе создавать на добровольной основе общественные объединения для защиты своих интересов и достижения общих целей. Сам по себе отказ в регистрации конкретного объединения, совершенный конкретным органом власти или должностным лицом не может означать неконституционность закона, а проверка законности действий указанных органов или должностных лиц не входит в предмет деятельности КС РФ.

Второе дело было связано с обжалованием положений Семейного кодекса РФ, требующих для регистрации брака взаимного добровольного согласия мужчины и женщины. Суть дела состоит в следующем. Э. Мурзин и Э. А. Мишин обратились в ЗАГС с заявлением о регистрации брака. В регистрации было отказано, не изменило положение и обжалование отказа в судах общей юрисдикции. Полагая, что подобными действиями и положениями нормативных актов, лежащих в их основе, нарушены права, гарантированные ст. ст. 17–19 и 23 Конституции РФ, Э. Мурзин обратился в КС РФ.

Изучив жалобу, КС РФ пришел к выводу, что положения ст. 1 и ст. 12 СК РФ не могут рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод, гарантированных ст. ст. 17–19 и 23 Конституции РФ. При этом в обоснование своей позиции КС РФ использовал два аргумента: 1) закрепление в международном праве и Конституции РФ в качестве одного из предназначений семьи рождения и воспитания детей; 2) национальные традиции отношения к браку как биологическому союзу мужчины и женщины. Наконец, важно отметить, что КС РФ указал на отсутствие в международном праве обязанностей государства "по созданию условий для пропаганды, поддержки и признания союзов лиц одного пола, при том, что само по себе отсутствие такой регистрации никак не влияет на уровень признания и гарантий в Российской Федерации прав и свобод заявителя как человека и гражданина".

2.2 Анализ российского уголовного, административного, гражданского и семейного законодательства с точки зрения наличия дискриминационных положений, лакун и гарантий защиты прав сексуальных меньшинств

Уголовное законодательство

Уголовная ответственность за гомосексуальные отношения. Уголовное преследование самого факта гомосексуальных отношений не обошло и отечественное правовое пространство. УК РСФСР (22) в изначальной редакции содержал специальную статью "Мужеложство" (ст. 121), в соответствии с которой половое сношение мужчины с мужчиной наказывалось лишением свободы на срок до пяти лет. При этом мужеложство с применением физического насилия, угроз или с использованием зависимого полжения потерпевшего каралось строже, чем изнасилование женщины мужчиной (ст. 117): наказание за указанные преступления состояло в лишении свободы на срок до восьми или до семи лет соответственно. Кроме того, мужеложство в отношении несовершеннолетнего (без применения насилия) влекло за собой более строгую ответственность, чем гетеросексуальный половой акт с лицом, не достигшим половой зрелости (ст. 119): эти преступления карались лишением свободы на срок до восьми лет или до трех лет соответственно.

Ныне действующий УК РФ произвел три существенных изменения, которые могут быть охарактеризованы как шаг на пути к признанию допустимости гомосексуальных отношений наряду с гетеросексуальными:

1) особенная часть УК РФ, содержащая конкретные составы преступлений, больше не рассматривает сексуальные отношения между лицами одного пола как таковые в качестве общественно опасного деяния, преступления;

2) несмотря на выделение двух различных составов преступлений — изнасилования (гетеросексуального полового акта, ст. 131) и насильственных действий сексуального характера (включающие мужеложство и лесбиянство, ст. 132), ответственность за эти преступления идентична (в обоих случаях наказанием может стать лишение свободы на срок от трех до шести лет при неквалифицированном составе, и от четырех до десяти лет или от восьми до пятнадцати лет при наличии квалифицирующих признаков, которые также сформулированы одинаковым образом);

3) УК РФ рассматривает совместно и уравнивает преступления, состоящие в понуждении к действиям сексуального характера (ст. 133) и половом сношении и иных действиях сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцати лет (ст. 134), независимо от их гомосексуального или гетеросексуального характера (т. е. уравнен возраст согласия для гетеросексуальных и гомосексуальных отношений), а ответственность в обоих случаях предусматривается в одних рамках.

Аспекты, связанные с наказанием за преступления на почве гомофобии. Следует отметить, что ст. 63 УК РФ, определяющая перечень отягчающих обстоятельств, влекущих повышение ответственности, выделяет совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, однако преступления на почве гомофобии не считаются совершенными с отягчающими обстоятельствами. То же можно констатировать в отношении квалифицирующих признаков убийства (ст. 105 УК РФ), умышленного причинения тяжкого вреда здоровью (ст. 111 УК РФ), умышленного причинения средней тяжести вреда здоровью (ст. 112 УК РФ), истязания (ст. 117 УК РФ), вандализма (ст. 214 УК РФ), надругательства над телами умерших и местами их захоронения (ст. 244 УК РФ). Ст. 357 УК РФ («Геноцид») в качестве преступления рассматривает "действия, направленные на полное или частичное уничтожение национальной, этнической, расовой или религиозной группы как таковой путем убийства членов этой группы, причинения тяжкого вреда их здоровью, насильственного воспрепятствования деторождению, принудительной передачи детей, насильственного переселения либо иного создания жизненных условий, рассчитанных на физическое уничтожение членов этой группы".

Часть статей УК РФ содержит довольно широкий перечень оснований для запрещенной дискриминации, однако проблема обеспечения недискриминации по признаку сексуальной ориентации или гендерной идентичности вновь упирается в определение социального характера последних. Так, ст. 136 УК РФ содержит особый состав преступления — "Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина", представляющий собой дискриминацию, то есть "нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам". Ст. 282 УК РФ ("Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства") предусматривает наказание за совершение соответствующих деяний в отношении человека или группы лиц по признакам пола, расы, национальности, языка, происхождения, отношения к религии, а равно принадлежности к какой-либо социальной группе. Ст. 282.1 ("Организация экстремистского сообщества") в качестве объективной стороны соответствующего преступления предусматривает создание экстремистского сообщества, участие в нем, а также руководство им, при этом под экстремистским сообществом понимается "организованная группа лиц для подготовки или совершения по мотивам идеологической, политической, расовой, национальной или религиозной ненависти либо вражды, а равно по мотивам ненависти либо вражды в отношении какой-либо социальной группы преступлений экстремистской направленности".

УИК РФ признает злостным нарушением установленного порядка отбывания наказания осужденными к лишению свободы мужеложство и лесбиянство (ст. 116), при этом о гетеросексуальных связях в данной статье речь не идет. Конкретизирующие положения данной нормы содержатся и в иных актах. Так, например, в список осужденных, состоящих на профилактическом учете, наряду с лицами, готовящимися совершить побег, лиц, склонных к употреблению, сбыту или приобретению наркотических средств и т. п. включаются "лица, склонные к мужеложству (лесбиянству)".

Административное законодательство

Основные положения административного законодательства, связанные с обеспечением прав граждан в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью, связаны с регистрацией актов гражданского состояния, а также паспортной системой, а, значит, и с вопросом о степени обеспечения прав транссексуалов, изменивших пол (как, в том числе, показывает практика Европейского суда).

Действующее законодательство не только предусматривает принципиальную возможность документального закрепления измененной половой принадлежности в случае хирургического изменения пола транссексуалами, но и конкретизирует процессуальные положения, относящиеся к данному вопросу. Среди конкретных примеров можно назвать:

— ФЗ "Об актах гражданского состояния" (ст. 70), где говорится о возможности внесения изменений в акт гражданского состояния на основании представленного документа об изменении пола, выданного медицинской организацией, при этом производится перемена имени гражданина (ст. 60), выдается новое свидетельство о рождении;

— Постановление Правительства РФ от 8 июля 1997 г., которое называет изменение пола основанием для замены паспорта;

— Приказ МВД РФ от 28 декабря 2006 г., где в качестве документов, являющихся основанием для выдачи нового паспорта при изменении пола, называются паспорт, подлежащий замене, а также свидетельство о перемене имени;

— Приказ ФФОМС от 15 августа 2000 г., в котором говорится о том, что номер полиса обязательного медицинского страхования остается неизменным на протяжении всей жизни гражданина, за исключением случаев изменения пола.

Гражданское законодательство

Гражданское законодательство в принципе характеризуется гендерной нейтральностью, а также отсутствием юридической значимости семейно-правового статуса лица, однако из этого правила есть несколько исключений, которые представляют интерес в контексте рассмотрения проблемы обеспечения прав граждан в связи с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью.

Договорное право. Гражданский кодекс РФ в качестве одного из принципов гражданского законодательства в целом называет свободу договора (ст. 1), что подразумевает возможность заключения договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных правовыми актами (ст. 421). Поскольку, как будет показано далее, семейно-правовых отношений между гомосексуальными партнерами или родителями не возникает, они могут восполнять существующие пробелы путем заключения сходных по содержанию договоров. Такими договорами можно регулировать имущественные отношения, связанные с режимом совместно нажитого имущества, взаимным содержанием, однако личные неимущественные права не могут быть предметом договора (к примеру, родительские права).

Жилищное право. Основным источником жилищного права является Жилищный кодекс РФ, который, как и семейное законодательство, формирует определенное юридическое понятие семьи, определяя ее субъектный состав, однако, в отличие от семейного законодательства, определяющим признаком принадлежности к семье является совместное проживание и самоидентификация, а не государственная регистрация. Так, особыми правами наделяются члены семьи собственника и нанимателя жилого помещения. В первом случае речь идет о ст. 31 ЖК РФ, согласно которой к членам семьи собственника жилого помещения относятся проживающие совместно с ним в принадлежащем ему жилом помещении его супруг, а также дети и родители. Другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане могут быть признаны членами семьи собственника, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи. Граждане, признанные членами семьи собственника жилого помещения, имеют право пользования данным помещением, а также обязанности по его содержанию. Если семейные отношения между собственником и членом его семьи прекращаются, последний должен покинуть жилое помещение, однако если у него нет другого жилого помещения для проживания, суд может предоставить ему возможность проживания в первоначальном помещении на определенный срок. Таким образом, гомосексуальный партнер может быть защищен как член семьи партнера-собственника, однако происходит это не автоматически, а через суд.

Наследственное право. ГК РФ различает два института: наследование по закону и наследование по завещанию. Последнее является новеллой постсоветского законодательства, поэтому в советский период партнер гомосексуала не мог претендовать на получение имущества умершего партнера. В настоящее время при наследовании по закону в принципе сохраняется та же ситуация: наследником первой очереди может быть только зарегистрированный супруг (ст. 1142 ГК РФ), причем при отсутствии завещания имущество умершего поступает не к его партнеру, а к его родственникам (предусматривается возможность получения наследства даже родственником пятой степени родства, отчимом, мачехой, пасынком или падчерицей (ст. 1145 ГК РФ). Единственное исключение из этого правила может быть сделано лишь в том случае, когда партнер умершего был его нетрудоспособным иждивенцем (ст. 1148, 1149 ГК РФ).

Тем не менее, в отношении наследования по завещанию ситуация совершенно иная. Гражданин вправе свободно распорядиться своим имуществом на случай смерти, в том числе определить любое лицо (в том числе и гомосексуального партнера), к которому такое имущество перейдет полностью или в части (ст. 1119 ГК РФ).

Семейное законодательство

Как отмечает один из разработчиков СК РФ О. Хазова, нынешний кодекс разрабатывался с изначальной установкой на высокий уровень консервативности (в отличие от уже принятого к тому моменту ГК РФ, выступившего символом нового экономического порядка в России). Потому закономерным стало и отсутствие в СК РФ не только института гомосексуального брака (или нивелирование гендерной окраски общего института брака), но и какого-либо иного квазибрачного союза, признаваемого государством (хотя последнее характерно и для гетеросексуальных пар, не состоящих в зарегистрированном браке). Как отмечает О. Хазова, "российское семейное право всегда основывалось на идее о браке как союзе мужчины и женщины, и это всегда выступало имплицитным условием брака". Несмотря на то, что СК РФ не произвел никаких революционных изменений в этом отношении, гетеросексуальная окраска брака была усилена путем формулировки понятия брака не только среди общих принципов семейного законодательства, но и в нормах, посвященных непосредственно институту брака. "Без сомнения, подобное положение следует рассматривать как ответ законодателя на претензии однополых пар относительно легализации их союзов".

Супружеские (партнерские) отношения. Несмотря на то, что российское семейное законодательство не легализует однополые браки, сами партнеры могут создать для себя режим, сходный с режимом отношений зарегистрированных супругов. Здесь стоит отметить, что правоотношения супругов делятся на неимущественные и имущественные. Первые в принципе плохо поддаются регулированию правовыми нормами (поскольку, к примеру, положение о равенстве супругов в семье, их взаимной моральной поддержке является декларативным, не способным быть исполненным в принудительном порядке), единственным исключением выступает право на фамилию (супруги могут взять фамилию одного из них в качестве общей, присоединить к своей фамилии фамилию другого либо сохранить свои добрачные фамилии). В этом отношении определенные перспективы доступны и однополым парам, поскольку законодательство об актах гражданского состояния позволяет любым гражданам изменять фамилию, не обусловливая такое право наличием определенных причин.

Что же касается имущественных отношений супругов (отношения по поводу супружеской собственности, а также алиментные отношения), то сходный правовой режим может быть установлен и однополыми партнерами путем заключения гражданско-правовых договоров о совместно нажитом имуществе или взаимной материальной поддержке (исходя из упомянутого выше принципа свободы договора). Такие договоры будут иметь юридическую силу, могут быть исполнены принудительно при нарушении, однако и здесь можно усмотреть негативные для партнеров моменты. Прежде всего это касается алиментных выплат. Особенности, присущие алиментным обязательствам не будут распространяться на соглашения о содержании (которые носят исключительно гражданско-правовой характер), заключаемые однополыми партнерами, что в конечном счете может привести к нарушению интересов одной из сторон такого соглашения. Алиментные платежи носят строго личный характер, а потому соответствующие права и обязанности не передаются по иным договорам, не могут быть предметом наследования, залога и т. д. В отношении соглашения о содержании одного партнера другим подобное положение не действует, и потому могут оказаться незащищенными интересы того партнера, который изначально согласился содержать другого, если впоследствии имущественное положение одного из них или обоих изменилось.

Родительские отношения. Еще сложнее обстоит дело с родительством однополых партнеров. Здесь следует разделять ситуации биологического и социального родительства. В первом случае речь идет о применении вспомогательных репродуктивных технологий, правовое регулирование которых подробнее рассматривается ниже. Что же касается социального родительства (усыновление, опека и попечительство), здесь представляется возможным сформулировать следующие суждения. Хотя совместное усыновление ребенка однополой паре недоступно, российское законодательство допускает возможность усыновления ребенка одним лицом (как состоящим, так и не состоящем в браке). При этом сама по себе гомосексуальность не может выступать основанием для отказа в усыновлении. Однако любой акт усыновления должен соответствовать интересам ребенка, которые, в свою очередь, являются оценочным понятием, конкретизируемым правоприменительным органом (органом опеки и попечительства или судом). Найдет ли соответствующий орган нарушение интересов ребенка воспитанием его гомосексуальным родителем — вопрос открытый, но отсутствие толерантности в российском обществе по отношению к гомосексуалам дает основание предполагать возможность утвердительного ответа на поставленный вопрос. Однако стоит заметить, что любое решение административного или судебного органа может быть обжаловано в том числе путем обращения в Европейский суд по правам человека, который, как было показано в соответствующем параграфе, уже признавал нарушением отказ в усыновлении лишь по признаку сексуальной ориентации.

Законодательство об опеке и попечительстве позволяет обнаружить и определенные сдвиги в сторону большего обеспечения прав и интересов гомосексуальных родителей. Несмотря на то, что в качестве нормативной модели семьи российское законодательство рассматривает лишь гетеросексуальное эксклюзивное родительство, что предполагает наличие у ребенка в определенное время лишь одного родителя определенного пола, введена возможность назначения опекуном ребенка конкретного лица. Иными словами, один из партнеров, являющийся юридическим родителем ребенка, может назначить второго партнера опекуном ребенка на время невозможности самостоятельного исполнения родительских обязанностей (например, в случае длительной госпитализации, заграничной командировки и т. д.), а также на случай оставления ребенка без постоянного родительского попечения (в случае смерти, лишения родительских прав, признания недееспособным юридического родителя). Орган опеки и попечительства может отойти от данных указаний лишь в случае, когда это будет соответствовать интересам ребенка, и здесь несоответствие последним гомосексуальной ориентации потенциального опекуна может быть обжаловано, как было указано выше.

Наконец, пробелом действующего семейного законодательства России является положение транссексуалов, поскольку СК РФ не устанавливает особенностей родительских и брачных правоотношений таких лиц. Таким образом, даже несмотря на хирургическое изменение пола, изменение указаний на половую принадлежность в свидетельстве о рождении и паспорте транссексуал будет значиться в свидетельстве о заключении брака и в свидетельстве о рождении своего ребенка в соответствии со статусом, определяемым его предыдущей половой принадлежностью.

Законодательство о здравоохранении

Большое количество подзаконных актов выделяет гомосексуалов в отдельную группу в контексте рассмотрения вопросов, связанных с распространением различных заболеваний, прежде всего — заболеваний, передаваемых половым путем, а также ВИЧ-инфекции. Так, например, Приказ Минздрава РФ от 30 июля 2001 г. относит "гомосексуалистов" к группе лиц с "рисковым поведением" наряду с проститутками, бездомными и алкоголиками, в отношении которых необходимо осуществлять воспитание сексуальной культуры контрацепции и бесплатную раздачу презервативов. Еще в одном документе, с одной стороны, отмечается, что большинство ВИЧ-инфицированных лиц не принадлежат к группам риска — наркоманам и гомосексуалистам, с другой, подчеркивается, что просвещающая информация, предназначенная в первую очередь для групп риска и стигматизированных групп, в большинстве случаев не доходит до адресата, а гомосексуальные лица "могут воспринимать послания об опасности заражения при гомосексуальных контактах, распространяемые через СМИ, как средство подавления нетрадиционных меньшинств государством". Среди мер, направленных на профилактику распространения ВИЧ среди МСМ, называются, в частности, рекомендации к созданию длительных устойчивых партнерств, использованию презервативов и способов "менее опасного секса". Наконец, особенно следует подчеркнуть, что в рассматриваемом документе подчеркивается необходимость соблюдения режима толерантности по отношению к МСМ и отсутствия гомофобии.

Приказ Минздрава РФ от 6 августа 1999 г. бисексуальность и гомосексуальность рассматривает в качестве проявлений отклонений сексуального влечения. В этом же Приказе выделен специальный блок "Расстройства сексуального предпочтения", в котором даются "критерии сексуальной нормы": парность, гетеросексуальность, половозрелость партнеров, добровольность связи, стремление к обоюдному согласию, отсутствие физического и морального ущерба здоровью партнеров и других лиц. Любое отклонение от этих критериев признается расстройством сексуального предпочтения.

В апреле 2008 г. был принят приказ Минздравсоцразвития РФ, исключающий "гомосексуализм" из перечня абсолютных оснований для отвода доноров крови.

Вопросы транссексуальности. Данные вопросы регламентируются специальным приказом Минздрава РФ, в котором транссексуализм определяется как "стойкое осознание своей принадлежности к противоположному полу, несмотря на правильное, соответствующее генетическому полу формирование гонад, урогенитального тракта, вторичных половых признаков; характеризуется стремлением изменить свой пол путем гормонального, хирургического лечения и легализовать в обществе желаемую половую роль". При этом транссексуализм рассматривается как диагноз, т. е. заболевание, лечение которого состоит в психосоциальной адаптации пациента в осознаваемом им поле. Этот же приказ определяет перемену гражданского пола как "медико-юридический акт, позволяющий лицу исполнять в обществе желаемую половую роль".

Решение о целесообразности перемены пола принимается специальной медицинской комиссией в составе трех врачей. По результатам рассмотрения комиссия принимает одно из четырех решений: изменить гражданский пол; отказать в смене гражданского пола; отложить решение до получения дополнительных сведений о пациенте; провести хирургическую коррекцию пола.

Показаниями к перемене пола признаются невозможность психосоциальной адаптации пациента при сохранении пола врожденного; высокая суицидоопасность; отсутствие эндогенного психического заболевания; отсутствие гомосексуализма как ведущего мотива для перемены пола; отсутствие делинквентного поведения; формирование противоположного полового самосознания с 5-7 лет; окончание полового развития; достаточная социальная зрелость.

Как уже выше было отмечено, несмотря на установление в российском законодательстве общей возможности перемены пола и замена в связи с этим ряда документов, законодательство оставляет ряд пробелов, связанных с правовым статусом транссексуала. Перечисленные медицинские акты не способны заполнить эти пробелы, как и отдельные положения, разрабатываемые клиниками (они обеспечивают не столько интересы пациентов, сколько свои собственные; они не устанавливают особенностей правоотношений после производства операции; они не являются нормативно-правовыми актами и, следовательно, не применяются за пределами данной клиники). Помимо пробелов в семейном законодательстве (связанных с неопределенностью статуса супруга и родителя), остаются неясности в законодательстве о воинской службы (статус гражданина в этом отношении во многом зависит от его пола, основания освобождения должны быть прямо указаны в законе, а "расстройства половой идентификации и сексуального предпочтения" рассматриваются в качестве оснований для признания гражданина ограниченно годным или негодным к военной службе).

Репродуктивные права. До сих пор в России нет специального закона о репродуктивных правах граждан или репродуктивных технологиях, а немногочисленные положения, направленные на их регулирование, разбросаны по актам различной отраслевой принадлежности (раздел VII Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, ст. ст. 51, 52 СК РФ, специальный Приказ Минздрава РФ). С одной стороны, в отличие от законодательства ряда европейских стран, российское право не запрещает доступ к вспомогательной репродукции однополых пар или отдельных лиц. С другой, обеспечивается такое право только одиноким женщинам, а возможность установления родительства в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью, предоставлена только для зарегистрированных супругов. Иными словами, однополая женская пара может обратиться к донорскому оплодотворению, при этом юридическим родителем (матерью) ребенка будет признана та женщина, которая выносила и родила этого ребенка, в случае же с однополой мужской парой перспективы биологического родительства затруднены. Суррогатное материнство не доступно ни двум мужчинам, ни одному из них, поскольку СК РФ не предусматривает возможности устранения юридического материнства суррогатной матери с одновременным установлением юридического отцовства биологического отца ребенка. Подобное положение следует рассматривать как неоправданно дискриминационное, а также противоречащее нормам международного права, поскольку принцип равноправия мужчины и женщины установлен национальным законодательством России (включая закрепление его на конституционном уровне), а равенство прав мужчины и женщины в сфере репродукции гарантируется Женской конвенцией.

Вопросы погребения. Российское законодательство отдельно регулирует вопросы погребения лица, ряд из которых также связан со статусом однополых партнеров. Здесь ситуация сходна с семейным регулированием отношений супругов, а также наследственным правом. Если при жизни гражданин не выразил так называемого волеизъявления о достойном отношении к его телу после смерти, правом на определение вопросов, касающихся погребения лица, вскрытия тела и т. д., наделяются его супруг либо родственники. И лишь при невозможности решения данных вопросов последними их разрешение может осуществляться иными лицами, выразившими желание на это. Если же волеизъявление было выражено, действует приоритет волеизъявления и, таким образом, гомосексуал может назначить исполнителем волеизъявления своего партнера.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, изучение российского законодательства и норм международного права на предмет соответствия их задачам охраны прав и интересов лиц в связи с их сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью позволяет выделить как позитивные, так и негативные тенденции.

Анализ деятельности Совета Европы, а также Европейского суда по правам человека показывает, что ряд вопросов урегулирован российским законодательством в соответствии с выводами, принятыми на международном уровне (декриминализация ненасильственных гомосексуальных отношений, уравнивание возрастов согласия на гомо- и гетеросексуальные половые отношения, возможность замены свидетельства о рождении и паспорта транссексуала и др.). Однако остаются резервы для совершенствования российского законодательства в других вопросах, рассмотренных на международном уровне (родительские права гомосексуалов и транссексуалов, закрепление принципа недискриминации по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности и др.).

Регулирование отношений лиц в сфере частных отраслей права (гражданского, семейного), а так-же ряд вопросов публичного права (законодательство о здравоохранении) позволяет заключать лицам, находящимся в гомосексуальных отношениях, различные договоры, направленные на создание правового режима, сходного по своей форме и содержанию с правовым режимом, установленным законом для гетеросексуальных супругов, однако такой договорный режим имеет ряд ограничений (он не распространяется на неимущественные отношения, не подразумевает действия ряда льгот и гарантий, исключа-ет одновременное юридическое признание двух однополых родителей ребенка и др.). В этом смысле можно говорить об образовании правовых субкультур лиц в связи с особенностями их сексуальной ори-ентации и гендерной идентичности: в условиях отсутствия специального нормативного регулирования их отношений они используют пробелы законодательства для достижения собственной цели — адекватного отражения правом социальных, фактически складывающихся отношений.

Тем не менее, альтернативное, частное регулирование не всегда надлежащим образом гарантирует права и интересы лиц, поэтому помимо договорного регулирования отношений необходимо и закрепление ряда положений в законе.

Список литературы:

1 Всеобщая декларация прав человека: принята 10 дек. 1948 г. Генеральной Ассамблеей ООН // Рос. газ. — 1995. — 5 апр.

2 Конвенция о защите прав человека и основных свобод : заключена в г. Риме 4 нояб. 1950 г. : вступила в силу для России 5 мая 1998 г. // Собрание законодательства РФ. — 2001. — № 2. — Ст. 163

3 Международный пакт о гражданских и политических правах : принят 16 дек. 1966 г. Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН : вступил в силу для СССР 23 марта 1976 г. // Ведомости ВС СССР. — 1976. — № 17. — Ст. 291.

4 Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах : принят 16 дек. 1966 г. Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН : вступил в силу для СССР 3 янв. 1976 г. // Ведомости ВС СССР. — 1976. — № 17. — Ст. 291.
5 Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин: принята 18 дек. 1979 г. Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН: вступила в силу 3 сент. 1981 г. // Ведомости ВС СССР. — 1982. — № 25. — Ст. 464.
6 Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека : заключена в г. Минске 26 мая 1995 г. : вступила в силу для России 11 авг. 1998 г. // Собрание законодательства РФ. — 1999. — № 13. — Ст. 1489.

7 Хартия основных прав Европейского Союза : принята в г. Ницце 7 дек. 2000 г. // Московский журнал международного права. — 2003. — № 2. — С. 302–314.

8 Декларация и Программа действий Форума тысячелетия «Мы, народы: укрепление Организации Объединенных Наций в двадцать первом веке» : приняты в г. Нью-Йорке 26 мая 2000 г. на 54-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН // http://www.un.org/russian/conferen/millennium/a54-959.doc.
9 О присоединении Российской Федерации к Генеральному соглашению о привилегиях и иммунитетах Совета Европы и протоколам к нему : Федер. закон : принят Гос. Думой 21 февр. 1996 г. : одобрен Советом Федерации 22 февр. 1996 г. // Рос. газ. — 1996. — 24 февр

10 Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свобод : заключена в г. Риме 4 нояб. 1950 г. : подписана Россией 28 февр. 1996 г. : вступила в силу для России 5 мая 1998 г. // Собрание законодательства РФ. — 2001. — № 2. — Ст. 163.

11 Конституция Российской Федерации : принята всенародным голосованием 12 дек. 1993 г. // Рос. газ. — 1993. — 25 дек.
устанавливает недискриминационные принципы. Наконец, ст. 23 говорит о неприкосновенности частной жизни.

12 Уголовный кодекс РСФСР : утв. Законом РСФСР от 27 окт. 1960 г. // Ведомости ВС РСФСР. — 1960. — № 40. — Ст. 591.

13 Уголовно-процессуальный кодекс РФ : принят Гос. Думой 22 нояб. 2001 г. : одобрен Советом Федерации 5 дек. 2001 г. // Парламент. газ. — 2001. — 22 дек.
14 Уголовно-исполнительный кодекс РФ : принят Гос. Думой 18 дек. 1996 г. // Собрание законодательства РФ. — 1997. — № 2. — Ст. 198.
15 Об актах гражданского состояния : Федеральный закон : принят Гос. Думой 22 окт. 1997 г. : одобрен Советом Федерации 5 нояб. 1997 г. // Рос. газ. — 1997. — 20 нояб.

16 Гражданский кодекс Российской Федерации

17 Жилищный кодекс Российской Федерации

18 Доклад "Дискриминация по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности в России" Исполнительного директора Московской Хельсинкской группы Н.А. Таганкиной, Председателя Межрегионального общественного движения "Российская ЛГБТ-сеть" И.В. Петрова http://www.lgbtnet.ru