Незаконное предпринимательство

- лицензия отсутствует  (например, не выдавалась);  

- срок действия  лицензии истек;  

- лицензия аннулирована;  

- действие лицензии  приостановлено.  

Так, приговором Курского городского суда Московской области от 20.09.99 г. были признаны виновными  в осуществлении предпринимательской  деятельности без специального разрешения (лицензии), сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере (ст.171 ч.2 п."б" УК РФ), Гайдар Т.Р. и Тухватский Р.Г. Данные граждане, будучи учредителями юридического лица и являясь ответственными за его производственно-хозяйственную деятельность, осуществляли строительно-монтажные работы без лицензии в нарушение Постановления Правительства РФ от 24.12.94 г. N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Постановления Правительства РФ от 25.03.96 г. N 351 "Об утверждении положения о лицензировании строительной деятельности". Всего от осуществления незаконной предпринимательской деятельности в 1996-97 гг. указанными гражданами был получен доход в сумме 110.0 тыс.рублей.  

Еще один пример:  

Приговором Бугульминского горсуда Республики Татарстан от 14.07.99 г. был признан виновным в аналогичном преступлении житель Бугульминского района РТ Байтемиров К.М., который, являясь главой крестьянского хозяйства, в 1997-98 годах занимался реализацией нефтепродуктов, не имея на это лицензии. Судом было установлено, что размер лицензионного сбора на реализацию нефтепродуктов от общего объема товарооборота крестьянского хозяйства составил 6061,8 рублей, что причинило крупный ущерб государству.  

Еще один вид  незаконного предпринимательства - осуществление предпринимательской  деятельности с нарушением условий лицензирования, указанных в выдаваемой субъекту предпринимательской деятельности лицензии. Нарушение именно этих конкретных условий лицензирования и является незаконной предпринимательской деятельностью.  

Нарушение установленных  в лицензии условий означает по своей сути их фактическое несоблюдение. К подобным нарушениям относятся, в частности: несоблюдение условий, предъявляемых к выпускаемой и реализуемой продукции (например, условия об обязательной маркировке алкогольной продукции); несоблюдение технических требований к осуществлению лицензируемого вида деятельности (размер необходимой производственной площади, технические характеристики производственного оборудования); осуществление деятельности за пределами территории, указанной в лицензии, и другие нарушения.  

Как следует  из ст.171 УК РФ, уголовная ответственность  за незаконное предпринимательство  наступает не всегда, а только в  том случае, если результатом такой  деятельности стало извлечение дохода в крупном или особо крупном  размере либо если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству.  

Доходом в крупном  размере признается доход, сумма  которого превышает двести минимальных  размеров оплаты труда, доходом в  особо крупном размере - доход, сумма  которого превышает пятьсот минимальных размеров оплаты труда.  

Применительно к незаконному предпринимательству  наиболее сложным является вопрос об определении понятия крупного ущерба, приведенного в ст.171 УК РФ. Указанной  статьей не установлено, что следует понимать под крупным ущербом, как его следует определять, каковы его границы.  

Так как в  законе отсутствуют четкие критерии определения размера ущерба, то можно  предположить, что, видимо, его определение  должно производиться судом исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. Например, если речь идет об ущербе, причиненном гражданину, то его размер определяется исходя из материального положения этого физического лица. Если ущерб причинен юридическому лицу, то важными факторами, влияющими на определение размера причиненного ущерба, являются экономические показатели и финансовое положение предприятия (организации).  

Поскольку ущерб, нанесенный государству незаконной предпринимательской деятельностью, выражается в форме неуплаты сумм налогов, сборов и других обязательных платежей, то крупным (по аналогии со статьями 198 и 199 УК РФ) следует признавать ущерб, сумма которого будет превышать:  

- 200 МРОТ, если  ущерб причинен физическим лицом;  

- 1000 МРОТ, если  ущерб причинен юридическим лицом.  

Начиная с 1993 года начинает складываться судебная практика привлечения к уголовной ответственности по данной категории дел.  

Характерным в  этом отношении является дело В., рассмотренное  Лефортовском межмуниципальным судом  ЮВАО г.Москвы в 1998 году. Краткие обстоятельства дела:  

В. обвинялся  в совершении преступления, предусмотренного ст.171 ч.2 п.“б” УК РФ (осуществление  предпринимательской деятельности без лицензии с извлечением дохода в особо крупных размерах). Поводом  и основанием для возбуждения  уголовного дела послужили материалы проверки ОЭП УВД г.Москвы. По обстоятельствам дела, В. осуществил продажу продуктов питания на сумму 45 000 рублей без лицензии и в ходе контролируемой закупки был задержан. Органами предварительного следствия В. инкриминирована незаконная предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии), сопряженная с извлечением дохода в особо крупном размере. Требование о наличии лицензии, якобы необходимой для осуществления данной деятельности, содержалось, по мнению следствия, в ряде Постановлений Правительства Москвы (№ 699 от 15.08.95 года, № 551 от 25.06.1996 года, № 553 от 02.06.1996 года и др.). По мнению защиты, состав преступления в деянии В. отсутствовал.  

Приговором суда В. Был признан виновным и осужден  по указанной статье к штрафу.  

В кассационной жалобе на приговор суда адвокат указал на неправильное применение норм материального  права, в частности требования ФЗ РФ “О лицензировании...”, ГК РФ, неправильное определение “дохода” по делу.  

Определением  судебной коллегии по уголовным делам Мосгорсуда приговор по делу был отменен, жалоба удовлетворена, производство по делу прекращено.  

При прекращении  производства по делу суд применил к отношению по лицензированию и  принципам определения дохода нормы  федерального законодательства.  

По делу В. органами предварительного следствия и судом  первой инстанции под “доходом В. от незаконного предпринимательства” была ошибочно учтена вся сумма реализации от сделки.  

С этого временит на практике за частую возникает вопрос: как определить сумму дохода от незаконной предпринимательской деятельности? Приведем пример:  

«Органами следствия  Леонов обвинялся в осуществлении  незаконной предпринимательской деятельности в сфере торговли, т.е. торговли (подлежащей регистрации и лицензированию) без регистрации и лицензии с извлечением неконтролируемого дохода в особо крупных размерах, а также в сокрытии доходов (прибыли) в крупных размерах от налогообложения.  

Леонов - директор зарегистрированного ТОО "АТЕ" с целью извлечения неконтролируемого дохода перечислил в день ликвидации ТОО с его счета предоплату за продукцию на счет АО "Туласпирт" завод "Весна" 11 081 344 руб. и на счет АО "Таопин" 5400 тыс. рублей по платежным поручениям от 7 июня 1994 г. (суммы указаны в неденоминированных рублях).  

После ликвидации ТОО "АТЕ" Леонов занялся предпринимательской  деятельностью как физическое лицо без регистрации в администрации  и без лицензии на продажу ликеро-водочных изделий.  

14 июня 1994 г. он  получил в АО "Таопин" пиво, а с 14 июня 1994 г. по 26 декабря  1994 г. в АО "Туласпирт" завод  "Весна" - водку "Русская"  в количестве 24 953 бутылки на сумму  40 219 378 руб. по 9 накладным.  

Указанную водку  Леонов реализовал с июня по декабрь 1994 года с торговой наценкой 15% с "развала" в населенных пунктах Тепло-Огаревского района, а также в палатках пос.Теплое, совхозов "Горьковский", "Красногвардеец" и извлек неконтролируемый доход в особо крупном размере в сумме 22 514 250 руб. (что составляло 1098 установленных минимальных размеров оплаты труда), который скрыл.  

Кроме того, Леонов при извлечении дохода в сумме 22 514 250 руб. в соответствии с Законом  Российской Федерации от 7 декабря 1991 г. "О подоходном налоге с физических лиц" (с изменениями и дополнениями) должен был заплатить подоходный налог в сумме 3 657 822 руб., т. е. 178 минимальных размеров оплаты труда. Однако он полученный доход скрыл от налогообложения.  

Определением  Тепло-Огаревского районного суда Тульской области от 11 апреля 1997 г. уголовное дело по обвинению Леонова по ч.1 ст.162.2 и ч.2 ст.162.5 УК РСФСР прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления.  

В кассационном порядке дело не рассматривалось.  

Президиум Тульского  областного суда определение районного суда в части прекращения уголовного дела по ч.2 ст.162.5 УК РСФСР отменил и дело направил на новое судебное рассмотрение, в остальном определение оставил без изменения.  

Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене этого постановления.  

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 17 декабря 1998 г. протест удовлетворила  по следующим основаниям.  

Президиум областного суда констатировал, что, принимая решение  о прекращении дела в отношении Леонова по ч.1 ст.162.2 УК РСФСР в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного данной статьей, суд первой инстанции правильно исходил из того, что сумма неуплаченного налога не превышает двухсот минимальных размеров оплаты труда, т.е. не является крупным размером, предусмотренным в ч.1 ст.198 УК РФ, подлежащей применению в силу ст.10 УК РФ. Однако, как указал президиум областного суда, районный суд при исчислении дохода, полученного Леоновым в результате незаконной предпринимательской деятельности, неправильно вычел сумму расходов, связанных с ее осуществлением, а также сумму, полученную Леоновым в результате ликвидации ТОО "АТЕ" и также использованную для осуществления этой деятельности (т.е. уменьшил этот доход), и необоснованно прекратил дело по ч.2 ст.162.5 УК РСФСР.  

При этом президиум  в своем постановлении сослался на то, что согласно закону под доходом  при незаконном предпринимательстве  понимается сумма, полученная при реализации товара без учета различных расходов, образующихся при продаже.  

Но данное указание президиума не основано на законе. Диспозиция ст.171 УК РФ (незаконное предпринимательство) устанавливает термин "доход".  

Согласно ст.12 Закона Российской Федерации от 7 декабря 1991 г. "О подоходном налоге с физических лиц" при исчислении подоходного налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, исключению подлежат документально подтвержденные и фактически произведенные расходы, связанные с реализацией имущества.  

Аналогичное положение  содержится в ст.42 разд.4 Инструкции Государственной налоговой службы Российской Федерации от 29 июня 1995 г. N 35 "По применению Закона Российской Федерации "О подоходном налоге с физических лиц".  

Таким образом, анализ данных положений позволяет  сделать вывод о том, что доход, предусмотренный ст.171 УК РФ, следует определять как разницу между полученной от предпринимательской деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате этой деятельности.  

Довод президиума о необоснованности исключения из дохода Леонова суммы, полученной им в результате ликвидации ТОО "АТЕ", в постановлении не мотивирован.  

Между тем вывод  суда о необходимости исключения данной суммы из дохода следует признать правильным, поскольку она принадлежала Леонову, а не была получена в результате незаконной предпринимательской деятельности.  

При таких обстоятельствах  суд первой инстанции для определения  размера дохода Леонова от незаконной предпринимательской деятельности из суммы всей выручки, полученной Леоновым в результате осуществления этой деятельности, обоснованно произвел вычеты расходов и суммы, полученной в результате ликвидации ТОО "АТЕ" и использованной им для осуществления предпринимательской деятельности. Следовательно, вывод суда о том, что доход Леонова не является крупным, правилен, а потому уголовное дело в отношении него по ч.2 ст.162.5 УК РСФСР в соответствии со ст.3 Закона Российской Федерации от 13 июня 1996 г. "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации" подлежит прекращению за отсутствием состава преступления»[3].  

Таким образом, предусмотренный диспозицией ч.1 ст.171 УК РФ (незаконное предпринимательство) квалифицирующий признак данного  состава преступления - извлечение дохода в крупном размере - составляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением.  

Прибыль юридического лица и доходы физического лица - понятия различные как по своему правовому, так и по экономическому содержанию.