Но государственная власть еще не берет на себя обнаружения и преследования преступника – все это остается еще делом самого потерпевшего. Вследствие этого ему должны быть предоставлены и необходимые для этого средства. Одно из важнейших средств для обнаружения вора составляет обыск. Но производство обыска связано с вторжением в дом подозреваемого, а мы знаем, что дом римлянина был неприкосновенным: даже для того, чтобы позвать на суд, надо было выжидать ответчика перед его домом, так как войти в дом против его воли было нельзя. Этим объясняется, что, устанавливая нормы о furtum, законы XII таблиц содержат также и положения об обысках. При этом они знают два вида обыска.

      Один обыск – строго формальный, обставленный несколько странной с нашей нынешней точки зрения процедурой – так называемой quaestio lange et licio. По свидетельству Гая, законы XII таблиц постановляли, что тот, кто желал произвести обыск, должен был войти в дом голым (nudus), лишь имея повязку вокруг бедер (licio cinctus) и держа в руках сосуд (lancem habens).⁸ Если при таком обыске вещь будет найдена, собственник дома отвечает, как fur manifestus: опять-таки  потому, что в древнейшее время это была общая ответственность для всяких видов воровства. 
          Quaestio lance et licio была, по-видимому, единственной формой обыска в древности. Но законы XII таблиц знают уже и обыск простой с пониженной ответственностью. Как производился этот обыск, мы не знаем; Гай сообщает только, что он происходил со свидетелями (testibus praesentibus). Если вещь была найдена, то хозяин дома отвечал штрафом втрое – poena tripli – за так называемую furtum conceptum  - обнаружение кражи, когда украденная вещь обнаруживалась при обыске дома подозреваемого правонарушителя в присутствии свидетелей; но если он сам не был вором, если вещь он получил от кого-либо другого, то он может взыскивать уплаченную им poena tripli с этого последнего – furtum oblatum⁹.

      Ответ: По закону  ХII таблиц если во время обыска  украденная вещь  будет обнаружена в доме, то собственник дома отвечает как fur manifestus, так как в древнейшее время  это была общая ответственность для всех видов воровства. В данном случае Луций и не отрицал, что знал о том,  что вещи, принесенные Авлом, были краденными. В этом случае Луций должен выплатить 3-кратный штраф относительно стоимости краденой вещи. Но поскольку он сам не был вором, а вещи он получил Авла, то он может взыскивать уплаченную им poena tripli с этого последнего – furtum oblatum.  

ЗАДАЧА  №2

      У римского гражданина было 4 внука. Один родился от сына, жившего вместе с отцом. Другой родился в семье эманиципированного сына. Третий был рожден дочерью, состоявшей в браке cum manu . Четвертый – дочерью, состоявшей в браке sine manu. Кто из внуков находился под властью деда? Кто из внуков являлся его агнатом, кто когнатом?

      О семейном  праве  древнего Рима может быть сказано  ранее  всего  то, что  римская  семья,   как   ее   рисуют   Таблицы,   была   семьей   строго патриархальной,    то   есть   находящейся   под   неограниченной    властью домовладыки,  каким  мог  быть  дед  или  отец.  Такое  родство   называлось агнатическим,  отчего  все  "подвластные"  домовладыке   были   друг   другу агнатами.

      Когнатическое родство  возникало с переходом агната (агнатки) в другую семью или с выделом из  семьи.   Так,   дочь  домовладыки,  вышедшая  замуж, подпадала под власть мужа (или свекра, если он был) и становилась  когнаткой  в отношении своей кровнородственной семьи.

      Когнатом становился и выделившийся из семьи сын  (с  разрешения отца). Агнатическое родство  имело несомненное  превосходство  над  родством кровнородственным,  когнатическим, в чем нельзя не видеть реликт,  пережиток родовых отношений.

      Гай (1.1.55) называет институт отцовской власти ins proprium civium romanorum (строго национальным институтом римских граждан) и добавляет: «...едва ли существуют еще другие люди, которые имели бы такую власть над своими детьми, какую имеем мы, т.е. римские граждане». 
Самостоятельным лицом (persona sui iuris) был только отец; сыновья и дочери были (personae alieni iuris) лицами чужого права. 
Подвластный сын имеет и libertas и civitas; в области публичного права он стоит (если он взрослый) наряду с отцом, может занимать публичные должности (только не может быть сенатором). Но в семье он всецело подчинен отцовской власти, притом независимо от возраста, и даже когда он уже состоит в браке и, быть может, имеет своих детей. Власть над детьми принадлежит именно отцу, а не обоим родителям. Отцовская власть возникает с рождением сына или дочери от данных родителей, состоящих в законном браке, а также путем узаконения или усыновления.

      Отцовская власть прекращается: а) смертью домовладыки (лица, состоящие под властью не непосредственно, например, внуки при живом их отце, со смертью домовладыки поступают под власть того, кто стоял между домовладыкой и подвластным; в данном примере — под властью отца); б) смертью подвластного (достижение совершеннолетия не прекращало отцовской власти); в) утратой свободы или гражданства домовладыкой или подвластным; г) лишением домовладыки прав отцовской власти (за то, что он оставил подвластного без помощи, и тому подобное); д) приобретение подвластным некоторых почетных званий.

      Отцовская власть прекращалась также эманципацией подвластного, то есть освобождением из под власти по воле домовладыки и с согласия самого подвластного. В праве юстинианового времени эманципация совершалась: а) получением императорского рескрипта, заносившегося в протокол суда; б) заявлением домовладыки, также заносившемся в судебный протокол; в) фактическим предоставлением в течение продолжительного времени самостоятельного положения подвластному.

      В доюстиниановом праве различали два вида брака. Первый вид - брак cum manu mariti, то есть брак с мужней властью, в силу которой жена поступала под  власть мужа (или домовладыки, если муж сам был подвластным лицом). Вступление в такой брак неизбежно означало capitis deminutio жены: если до брака жена была persona sui iuris, то, вступив в брак cum manu, она становилась persona alieni inns. Если до брака она была in pot estate своего отца и агнаткой его и всех членов  его семьи, то, вступив в брак, она подпадала под manus мужа или paterfamilias, если муж был in patria potestate, и, став юридически чужой своей старой семье, становилась членом агнатической семьи мужа.

      Второй вид брака - sine manu, при котором жена оставалась подвластной прежнему домовладыке либо была самостоятельным лицом.   При браке sine manu жена остается под властью своем отца, то есть остается в составе прежней семьи, а если до брака жена была самостоятельна (personasui iuris), то она сохраняла самостоятельность и по вступлении в брак. Тем не менее, главенство мужа сказывалось и при браке sine manu. При этом для отношений отца с детьми безразлично, в каком браке состоял отец. Дети, независимо от формы брака отца, находились под властью отца.

      Ответ:   Из всех детей римского гражданина агнатами являются: сын, проживающий с ним, и дочь, состоящая в браке sine manu. А из четверых внуков агнатом является только внук, рожденный от сына, жившего вместе с отцом.

ЗАДАЧА №4

      Авл  Агерий заключил договор о постройке  конюшни в своем имении. Во время  исполнения заказа по вине одного из рабочих случился пожар, и почти готовая конюшня полностью сгорела. Заказчик потребовал постройки новой конюшни.

      Какие обязательственные отношения существовали между сторонами? Можно ли в данном случае говорить о действии непреодолимой  силы? Правомерны ли требования заказчика? 

      Договором найма работы, подряда — locallo conductio opens — называется договор, по которому одна сторона — nod рядчик, conductor, принимает на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны — заказчика, locator, известную работу, а заказчик принимает на себя обязательство уплатить за эту работу определенное денежное вознаграждение.

      Договор подряда направлен на то, чтобы подрядчик дал определено mi opus, законченный результат.  Земля является самым основным элементом, обеспечивающим постройку, и поскольку постройка производится на земле заказчика, договор рассматривается как locatio-conductio.

      В Дигестах тот же пример приводится с дополнительным указанием, что хотя подрядчик, строящий дом sua impensa, передает заказчику право собственности на затраченные материалы, все же договор признается за locatio: locat enim artifex operam suam, id est faciendi necessitatem — специалист сдает свой труд, являющийся необходимым условием возведения здания (D. 19.2. 22.2).

      Подрядчик обязан исполнить и сдать работу, как законченный результат, в соответствии с договором, исполненным надлежащим образом в смысле и срока и качества работы. Если подрядчик отступает от договора с согласия нанимателя, то, хотя исполнение и не соответствует условиям договора, подрядчик ответственности не несет (D. 19. 2. 60. 3). При отсутствии в договоре точного срока исполнения работы подрядчик должен исполнить и сдать работу в нормально необходимое для этого время (quatenus vir bonus de spatio temporis aestimasset, т.е. в течение такого промежутка времени, какой признал бы необходимым добропорядочный человек) (D. 19. 2. 58.1).

      Если договором предусмотрено за заказчиком право, в случае нарушения подрядчиком срока, расторгнуть договор и сдать работу другому подрядчику, то заказчик не имеет права сменить подрядчика раньше наступления срока исполнения работы (non ante relocari id potest, quam dies efficiendi praeterisset, то есть не может сдать работу другому подрядчику раньше, чем наступил срок ее исполнения) (D. 19. 2. 13.10).

      Подрядчик отвечает за всякую вину, не исключая легкой (culpa levis). Как говорит Гай, вины подрядчика нет тогда, когда сделано все, что предусмотрел бы самый заботливый человек, diligentissimus (D. 19. 2.25. 7). Так, например, если сукновал возьмется отделать (выбелить) платье, а это платье прогрызут мыши, он отвечает по actio locati, потому что должен был принять предохранительные меры против этого; точно так же он отвечает и в том случае, если спутает взятое от разных лиц в отделку платье и выдаст платье данного заказчика другому, хотя бы и по незнанию («ignarus») (D. 19. 2. 13. 6).

      Подрядчик обязан представить заказчику результат работы; ему разрешается пользоваться услугами других лиц, но с тем, что за их вину подрядчик отвечает как за свою собственную. В источниках (D. 19. 2. 25.7) приводится такой казус. Лицо взялось перенести колонну с одного места на другое. При поднятии, переноске или постановке на новое место колонна повреждена. Юрист признает взявшегося исполнить эту работу ответственным, если была при этом какая-нибудь вина лично его и тех лиц, помощью которых он пользовался при исполнении этой работы (союз «и» в данном случае нет основания понимать в смысле необходимости одновременной вины и подрядчика и его помощников: не может вызывать сомнений, что за свою личную вину подрядчик отвечает, хотя бы его помощники никакой вины не допустили, следовательно, соединения обоих слагаемых — и вины подрядчика, и вины помощников не требуется).

      По вопросу о том, кто несет риск случайной гибели или порчи работы, указания источников несколько разноречивы. Основной принцип, по которому решаются в источниках отдельные казусы, сводится к тому, что случайная гибель или порча работы, происшедшие до сдачи исполнения работы, ложатся на подрядчика, после сдачи работы — на заказчика. Так, например, Лабеон решает вопрос применительно к такому случаю, когда подрядчик вырыл согласно договору канаву, а происшедший обвал всю эту работу испортил (D. 19. 2. 62). Однако в том же отрывке источников приводится мнение Павла, который проводит различие: если этот обвал произошел soli vitio (вследствие порока или ненормальности в самом земельном участке), то последствия обвала ложатся на заказчика, а если opens vitio (вследствие деффекта работы), — то на подрядчика; получается, что даже до сдачи работы periculum est locatoris, риск несет наниматель (D. 19. 2. 62).

      Преобладающей, однако, надо признать ту точку зрения, что до сдачи исполнения работы риск несет подрядчик (D. 19. 2. 36). По видимому, Павел имеет здесь в виду не простую случайность, а действие стихии, последствия которой и другие римские юристы были склонны относить на счет нанимателя. Яволен в Дигестах (19. 2. 59) относит на locator'a риск в том случае, если vi naturali veluti terrae motu, силой природы; например, землетрясением частично уничтожается построенное подрядчиком здание; еще определеннее говорит Флорентин: «si vi maiore opus prius interciderit, quam adprobaretur, locatoris periculo est», т.е. если работа погибнет до одобрения заказчиком вследствие неодолимой силы, то это ложится на риск нанимателя (D. 19.2. 36).

      Риск обычных случайностей до сдачи работы несет подрядчик, после сдачи — наниматель. Наниматель несет неблагоприятные последствия случайной порчи работы и в том случае, если эта случайность наступила, хотя и до одобрения работы, но работа должна была получить одобрение (si tale opus fuit, ut probari deberet) (D. 19.2. 3).

      В рассматриваемой нами задаче требования заказчика являются правомерными на том основании:

1. Между подрядчиком и заказчиком  был заключен договор, по которому  одна сторона  - подрядчик, conductor, принимает на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны - заказчика, locator, известную работу, а заказчик принимает на себя обязательство уплатить за эту работу определенное денежное вознаграждение.
2. Договор  подряда направлен на то, чтобы подрядчик дал определено mi opus, законченный результат.  Ответственность  за случайную гибель или порчи работы, происшедшие до сдачи исполнения работы, ложатся на подрядчика, после сдачи работы -  на заказчика.
3. Подрядчику разрешалось пользоваться при исполнении договора услугами других лиц, но с тем, что за их вину он отвечал как за свою собственную.
4. Подрядчик отвечает за всякую вину. Вины подрядчика нет тогда, когда сделано все, что предусмотрел бы самый заботливый человек, diligentissimus (D. 19 2. 25. 7). То есть, в данном случае подрядчик должен был принять все меры для недопустимости возникновения пожара на стройке.
5. В данном случае речь идет не о действии непреодолимой силы, к которым относят, прежде всего, действия  сил природы.