Историческая школа права и ее современное состояние

   Историческая  школа права получает известность  после опубликования в 1814 году брошюры  Ф. К. Савиньи «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». Она была ответом на знаменитое эссе Антона Фридриха Юстуса Тибо о необходимости создания общегерманского гражданского кодекса («Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland»).

   В своей работе Савиньи писал о  несвоевременности кодификации  права в Германии. Именно он сформулировал  понятие «Народный дух».

   Савиньи выделяет возрасты «Народного духа»:

1. Младенчество. На этом этапе право только формируется. На этом этапе у человека ещё не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Савиньи верит в необходимость правовых ограничений, именно поэтому у первобытных народов возникает представление о юридических действиях, которые символизируют начало или прекращение правоотношения. По мнению Савиньи эти действия с помощью наглядности закрепляют существование права в определённой форме (обычай). Правосознание здесь развито слабо, в человеке господствуют эмоции.
2. Юность. На этом этапе юристы выделяются в особую группу. Для развития права это время творческого порыва. Юристы действуют в союзе с народом, то есть корпоративное правосознание ещё не сложилось. Право создаётся разумным, целесообразным.
3. Зрелость. На этой стадии усложняется политическая и экономическая жизнь, развитие культуры, и всё это приводит к усложнению права. Возникает необходимость профессиональной квалификации. Окончательно складывается правовая наука и правовая система приобретает завершённость. Право становится более искусственным, оно не утрачивает связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.
4. Старость. Он говорит, что творческие порывы народа угасают, в праве господствует закон, не создаётся уже ничего нового. Право живёт за счёт старых норм, нет нового. Народный дух умирает и на его месте возникает новый народ и новая правовая система. Преемственности между разными народами быть не может⁹.

   С 1815 года начал издаваться журнал «Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft», также способствовавший популяризации идей исторической школы  права. Последователями Савиньи  были Георг Фридрих Пухта, К. Ф. Эйхгорн и др.

   В учении Пухты (1798—1846) уже весьма сильно влияние современных ему философских  учений Шеллинга, сказавшееся на выработке  понятия о народном духе, как источнике  права. Пухта объектирует, олицетворяет это понятие. Он видит в нем  какую-то силу, действующую в организме  народной жизни и существующую независимо от сознания отдельных членов народов. Народный дух, подобно душе в организме, всё производит из себя в народной жизни, в том числе и право, так что отдельные личности не имеют никакого активного участия  в образовании; не их сознанием обусловливается  то или другое развитие права, a свойствами народного духа. Поэтому, если Савиньи  говорит еще об образовании права, как об общем деле, y Пухты идет речь, напротив, об естественном саморазвитии права. Право развивается, по этому  учению, из народного духа, как растение из зерна, при чем наперёд предопределена его форма и ход развития. Отдельные  личности являются только пассивными носителями не ими создаваемого права.

   Критикуя  историческую школу права за апологетику  феодальных порядков и консерватизм, К. Маркс в статье «К критике гегелевской философии права. Введение» писал, что это: 

   «школа, которая подлость сегодняшнего дня  оправдывает подлостью вчерашнего, которая объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый, унаследованный, исторический…»

   Учение  исторической школы противоречит исторической действительности: утверждая, что право  развивается внутренними силами, мирным путём, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние  и внутреннюю борьбу. Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически  реального. Учение исторической школы, с течением времени встречало  всё более решительную критику. Самым решительным критиком исторической школы следует признать немецкого  юриста Рудольфа Иеринга несмотря на то, что он был воспитан в духе школы.

   «В  современный период данную теорию общественного  детерминизма рассматривают как  излишнюю крайность. Вместо неопределённого  понятия духа, как творческого  фактора общественной жизни, современная  наука выставляет более наглядные  и определённые исторические силы»  А. С. Пиголкин.

   Ряд положений исторической школы права, в особенности её учение о первенстве обычая перед законом, оказали влияние  на формирование социалистического  направления в буржуазной юриспруденции. Реакционно-националистические взгляды  её представителей были широко использованы немецкими фашистами.

   Историческая  школа поставила вопрос о возможности  преемственности современного права  и права предшествующих эпох. Юристы в практике эту преемственность  должны учитывать. Под влиянием исторической школы юристы перестали воспринимать естественное право как универсальный  образец. Под влиянием исторической школы многие юристы стали склоняться к историческим взглядам. Они не торопились перерабатывать систему в духе естественно-правовых ценностей.

   Российская  кодификация как раз шла под  влиянием исторической школы права. Отказ Николая I от нового кодекса  и систематизация уже сложившегося законодательства. Под влиянием исторической школы у юристов появился интерес  к изучению старого права. В результате стало складываться право как  отдельная наука. Закономерное развитие права. Каждый этап народного духа связан с предшествующим, поэтому формирование права является органическим процессом, через изучение которого можно понять особенности народного правосознания. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2.2 Наследие  исторической школы права

   Основные  положения исторической школы права  сводятся, как известно, к следующему: 1) право создается и развивается  органически, не волею законодателя, а при посредстве внутренних, незаметно  действующих сил, таких, как обычное  право; 2) право проистекает из «народного духа», из особенностей, присущих данной национальности; общие же начала обнаруживаются в праве лишь в их конкретном, индивидуальном проявлении, соответствующем  данному национальному развитию; 3) законодатель бессилен вносить произвольные изменения в действующее право, он должен ограничиваться ролью конденсатора народного правосознания; кодификация  не может быть осуществлена в любое  время, когда это представится желательным, для нее должны созреть необходимые  предпосылки; 4) сложившиеся учреждения заслуживают одобрения в силу самого факта, их существования как  отвечающие народному духу и правосознанию  народа¹⁰.

   Все эти положения знаменуют попытку  отстоять феодальные отношения. По мысли  представителей исторической школы  права, вопреки философии просветителей, законодатель бессилен внести перемены в жизнь народа, юрист должен склониться перед существующим порядком и ограничить свои задачи постижением и одобрением норм обычного права. Историческая школа  права объявляла правомерными все  фактически сложившиеся отношения, призывала к сохранению существующих институтов. Ее идеалом было право, основанное на стародавнем обычае феодального  общества, узаконившем крепостное право, десятину, барщину, суд помещиков, телесные наказания

   Представители исторической школы права считали, что право в своем развитии проходит три стадии: стадию спонтанного, неосознанного возникновения норм обычного права в недрах народа через  развитие "национального духа"; стадию права, излагаемого учеными  юристами, совершенствующими позитивное право применительно к усложнившимся общественным отношениям; стадию кодифицированного права, представляющего объединение обычного права и права юристов. Законодательство может лишь дополнить, но не изменить действующее право. Они считали, что в 19 в. выразителями национальных чувств в области права были юристы, желавшие применять римское право, поэтому главной задачей юриспруденции является изучение "чистого римского права" в целях более широкого его применения в Германии. В этом смысле позиция исторической школы права в какой-то мере отвечала устремлениям развивавшейся немецкой буржуазии, т. к. римское право соответствовало потребностям капиталистического товарооборота. В последующем историческая школа права разделилась на два крыла: националистическое "германистов" и буржуазно-либеральное "пандектистов".

   Ряд положений исторической школы права, в особенности её учение о первенстве обычая перед законом, оказали влияние  на формирование социалистического  направления в буржуазной юриспруденции. Реакционно-националистические взгляды  её представителей были широко использованы немецкими фашистами.

   С 1815 начал издаваться журнал "Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft" (выходил с 1850), также способствовавший популяризации  идей исторической школы права.

   Философская позиция исторической школы, представляла собой реакцию на законнический  подход к праву. Считая судью и  практика-юриста важнее законодательства и законодателя, а принадлежащие  сообществу нравы, обычаи и моральные  представления важнее «рационально-спекулятивных» писаных законов, историческая школа  внесла важные коррективы в западноевропейское правовое мышление.

   Конечно, само по себе намерение превзойти  понимание права как произвольной людской выдумки, застывшего неизменного  постулата природы и т.п. и дать трактовку правовых институтов как  закономерного исторического продукта общественной жизни заслуживает всяческого одобрения. Однако историзм рассматриваемой нами школы - историзм ущербный. Во-первых, он постулирует неизменность раз и навсегда данного самобытного народного духа, во-вторых, развитие он понимает не как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе исторической эволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическое развертывание изначального содержания таинственного «духа» народа.

   Юристы  исторической школы права видели назначение действующих в государстве  юридических институтов в том, чтобы  служить опорой внешнего порядка, каким  бы консервативным порядок этот ни был (Г. Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся  в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права  и политической структуры, которые  формируются естественно-исторически  под влиянием происходящих в народном «духе» необъяснимых превращений (К.Савиньи). Законодатель должен стараться максимально  точно выражать «общее убеждение  нации», при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью  божественного и потому приобретут самодовлеющее значение (Г. Пухта)

   Оперируя  приведенными выше и схожими с  ними аргументами, приверженцы исторической школы права выступали в защиту крепостничества, монархической государственности  и партикуляризма, изжившего себя феодального права. Они говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятий в  масштабах всей Германии. Вместе с  тем они отвергали теорию договорного  происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли  идею разделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги  той эпохи.

   Идея  «народного духа», которую насаждали  в юриспруденции Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, в те времена и позже, в общем мало импонировала исследователям и нашла немного почитателей. Но в философско-юридических суждениях  исторической школы положительное  значение имела критика умозрительных представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа.

   Консервативная  по своим практически-политическим выводам, историческая школа права, тем не менее, пополнила социологическую  и юридическую теорию плодотворными  гипотезами, ценными наблюдениями методологического  порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области  права, имевший место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы.

   Поскольку историческая школа была ориентирована  на источник права и оставляла  за рамками своих исследований идею должного в праве, то в последующее  время она подвергается критике. Первые серьезные возражения были сделаны "историческими" юристами со стороны  гегелевской школы. Затем появились  критические замечания Ганса, Унтергольцнера, Мюленбруха, Кирульфа и Гарума. Значительной критике была подвергнута теория народного убеждения, как источника  положительного характера права  со стороны таких ученых, как Шталь, Рейнгольд Штид и Брус, которые  указывали на важность внешнего применения права и двойственность взгляда  на обычное право у позднейших юристов.

   Гегель  резко критиковал основные положения  исторической школы права, в особенности  ее призывы остаться при обычном  праве. Вывод Савиньи о том, будто  в Германии еще не наступило время  для кодификации, вызвал решительную  отповедь Гегеля. «Высказывавшийся недавно  взгляд, отказывающий народам новейшего  времени в призвании к законодательству, - писал он, - представляет собою не только поношение этих народов, но помимо того и нелепую мысль, будто при  бесконечном множестве существующих законов нельзя допустить, что у  отдельных лиц найдется уменье привести их в последовательную систему, между тем как именно систематизация, т. е. возведение к всеобщим началам, является бесконечной потребностью нашего времени».

   Гегель  останавливается на различных доводах  сторонников исторической школы  в пользу обычного права, против кодификации. Обыкновенно ссылаются, говорит  он, на то, что обычное право есть «живое» право, но это свойство еще  не составляет сущности предмета. То мнимое превосходство норм обычного права, что они перешли в жизнь, не есть на самом деле их преимущество, так как действующие законы нации  также не перестают быть обычаями, привычками от того, что их записали и собрали воедино. Ссылаясь на «живое»  право, замечает Гегель, представители  исторической школы сами погружаются  при этом в «мертвеннейшую материю  и мертвеннейшие мысли». «Право должно быть знаемо в мысли, оно должно быть системой внутри себя самого, и лишь как таковое оно может иметь  силу у образованных народов»,-- говорит  Гегель. Поэтому право должно быть выражено в законах, надлежаще систематизированных¹¹.