Историческая школа права и ее современное состояние

   Образование право идет не в направлении желательности, а в направлении неизбежности⁶.

   Идея  саморазвития права из народного  духа внутренними силами роста приводит логически к признанию национального  признания права. У каждого народа свой дух, исконно в него заложенный. Следовательно, правосознание одного народа отличается от правосознания  всякого другого народа. Поэтому  нормы права, возросшие на почве  одного правосознания, непригодны для  другого народа, как противоречащие его правосознанию. Чтобы дать народу соответствующее ему право, надо понять его дух, а народный дух  тем яснее, чем глубже в историю  заглядывает исследователь. Отсюда близость исторической школы к романтизму, устремившему свой взор в далекое  прошлое.

   Нормы права могут вылиться из народного  правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев  и посредственно через законодателя. Конечно, законы тоже отражают народное правосознание, как и обычное  право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку  законодателя, подрывает в глазах исторической школы ценность этой формы  права по сравнению с обычным  правом. Обычное право, особенно после  исследования Пухты, стало любимым  детищем исторической школы.

   Отрицая творческое воздействие личности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего  процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление.  
 
 
 
 

   1.3 Естественно-правовая теория и историческая школа права

   В 20-х годах XIX столетия П.Дегай публикациями в журналах старался ознакомить русскую  общественность и молодых московских юристов с современными спорами  двух школ права в Германии —  школы исторической и школы философской (естественно-правовой), что имело  крайне важные последствия для развития законоведения России. Анализ возникновения  и развития идей исторической школы  права был дан в работе П.И.Новгородцева "Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба" (1896 г.). Данный труд — результат докторской диссертации Павла Ивановича.

   Предшественником  исторической школы права в ХVIII веке явилась Геттингенская школа. Значительное влияние на зарождение геттингенской школы оказали  учения Лейбница и Монтескье. Определенный вклад в развитие этой школы внести работы Пюттера, Густова Гуго и Юстаса Мезера. Связь исторической школы  права с философскими учениями и  влиянием идей романтической школы (Шеллинга, Канта, Гегеля, Гердера) нашла  свое последующее отражение в  учениях Савиньи.

   Вопросы философской интерпретации права, споры исторического и философского направлений в конце XVIII века отразились в учении Тибо, его проекте кодификации  гражданского права и отношений  к местным особенностям в праве  и к историческому прошлому.

   Философские основы исторической школы права  были изложены в учениях Савиньи  и Пухты. По признанию "ученого  мира", они являются наиболее выдающимися  представителями исторической школы  права. Общая характеристика исторической философии Савиньи включает: а) теорию органического развития права; б) роль законодательства; в) национальный характер права; г) определение положительного права.

   В свою очередь стержень учения Пухты  составляют: а) теория преобразования; б) воззрения на положительное право.

   Свои  взгляды К.Ф. Савиньи изложил в  книге "Право владения" в 1803 году, обратив на себя внимание ученых всего  мира.

   К.Ф. Савиньи утверждал, что всякое право  возникает из обычаев, затем обрабатывается учеными правоведами, следует из общего убеждения народа, а не из произвола законодателя. Тем самым  он отрицал положительную роль законодателя, ставя под сомнение полезность государственного вмешательства в жизнь народа. "Право само вырабатывается, —  отмечал К.Ф. Савиньи, — в народном духе и для своего отрицания оно  имеет свой орган — обычное  право. Закон может лишь стеснять естественный ход развития права. Законодатель лучше всего выполнит свою задачу, если ограничиться санкционированием  норм уже выработанных народным сознанием".

   В качестве субъекта права Савиньи  рассматривает "народ", а не отдельно взятого человека, как это имело  место в сложившейся традиции. Согласно истории, частное право  уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному устройству. Право каждого народа есть его историческое наследие, писал  он, от которого нельзя отказаться по произволу. Право создается во времени объективным  процессом исторической жизни народа, а не субъективным произволом людей.

   Таким образом, К. Савиньи предлагал уйти вглубь истории, изучить прошлое  жизни народа, прежде, чем считать  себя признанным к реформе права.

   В этом направлении Савиньи и действовал, посвятив свои исследования специально изучению римского права в историческом и догматическом отношении. "Что  же касается философского обоснования  новой доктрины, то, по мнению П.И. Новгородцева, — он предоставил это своим  последователям. Сам он не был приверженцем определенной философской системы  и мало интересовался философскими вопросами". Краеугольным камнем стал вопрос: если развитие государственной  жизни ведет к постепенному вытеснению обычного права, то не должны ли исключать  его совершенно законодательным  нормы в сложившихся и развитых государствах? Обратив на это особое внимание, историческая школа права  отдавала предпочтение обычному праву, так как находила в праве вообще выражение юридических убеждений  народа. "Школа эта, — по мысли  Н. Зверева, — находила в обычае многие преимущества перед законом: вернее отражение духа народа, как наилучшее средство для удовлетворения потребностей, отсутствие произвола, всегда возможных в законодательным работах, доступность пониманию масс и, наконец, то уважение, с каким относится к нему народ.

   По  мнению Пухты, обычное право есть первоначальная, естественная форма  права, возникающая самостоятельно, и с известной необходимостью. Оно лежит в народном духе, материальных и исторических условиях народной жизни, и образуется постепенно и незамечено посредствам постоянного и однообразного  приложения известного воззрения или  действия к одним и тем же отношениям.

   Следует полагать, что обычное право есть форма права самостоятельная, подобно  закону, олицетворяющая в себе юридическую  свободу народа, и долженствующая существовать и на высших ступенях государственного развития, и что  действие обычного права может обнаруживаться в дополнении, толковании и даже отмене законов.

   Поскольку историческая школа была ориентирована  на источник права и оставляла  за рамками своих исследований идею должного в праве, то в последующее  время она подвергается критике. Первые серьезные возражения были сделаны "историческими" юристами со стороны  гегелевской школы. Затем появились  критические замечания Ганса, Унтергольцнера, Мюленбруха, Кирульфа и Гарума. Значительной критике была подвергнута теория народного убеждения, как источника  положительного характера права  со стороны таких ученых, как Шталь, Рейнгольд Штид и Брус, которые  указывали на важность внешнего применения права и двойственность взгляда  на обычное право у позднейших юристов.

   Редакцию  взглядов Савиньи и Пухты на происхождение  права произвел Иеринг. В ней просматривается  отречение от идеи непроизвольного  происхождения права из народного  духа, окончательный разрыв с исторической теорией Савиньи и критика  органического воззрения. В своих  взглядах на законодательство, отношение  к обычному праву, на прогресс в праве Иеринг критикует идею о национальном происхождении права. Своеобразное направление у Иеринга имеют телеологические воззрения и теория общественного утилитаризма, и его отношение к естественному праву. Телеологические воззрения у него приходят на смену органической теории. Право, по его учению, не организм и не механизм, а продукт сознательной цели, преследуемой людьми. "Особенность Иеринга, — отмечает Новгородцев, — состоит в том, что он понимал цель не в качестве внутреннего начала развития, а в смысле изменчивого продукта внешних обстоятельств"⁷.

   Отношение к праву: признание личного творчества, интуиция универсальных начал, философские  интересы и прогрессивные стремления, все это сближало Иеринга со старой концепцией естественного права, законные тенденции которого он и сам склонен  был иногда указывать.

   По  мнению П.И. Новгородцева, характеристика взглядов Иеринга вполне согласуется  с основными положениями естественного  права. Историзм служит у него опорой для прогрессивных устремлений, вместо того, чтобы быть знаменем охранительных  начал как у Савиньи. Таким  образом, в недрах самой исторической школы возникло учение, возродившее  основные элементы того направления, на критике которого она формировалась  и развивалась.

   Дальнейшее  преобразование взглядов Савиньи и  Пухты на положительное право  нашло отражение в новых теориях  Адиксена и Цительмана (1872 г.). Появились  новые взгляды на обычное право  и в трудах Рюмелина и Шуппе, Дернбурга  и Гельдера (1855 г.). Философия положительного права нашла свою дальнейшую разработку в воззрениях Меркеля и Бергбома.

   В пользу преобразований философии права  Меркель высказался впервые еще  в 1874 году. Основное утверждение Меркеля  состоит в том, что философия  права должна иметь предметом  своего изучения тот же самый положительный  материал, что и юриспруденция. Задача философии вообще заключается не в том, чтобы противопоставлять миру свои построения, а в том, чтобы понимать существующие, как они есть. Поэтому, философия права должна заниматься правом, действительно — существующим. Обобщение конечных выводов, доставляемых специальными юридическими науками, вот ее настоящая задача. Она должна стать общей частью положительной юриспруденции.

   В 1892 году вышел первый том философско-юридических  исследований К. Бергбома под названием "Юриспруденция и философия  права" на немецком языке. Содержание этой работы, главным образом, составляло критику естественного права. По мнению Бергбома. Савиньи и Пухта  не дали настоящей исторической теории. Их допущения, — что сознание народа заключает в себе действительное право, что закон и обычай служат лишь средствами распознания права, независимо от них возникающего, что  наука является правообразующей  силой, — представляет собой явное  нарушение исторического принципа, который должен находиться в строгом  соответствии с действительностью.

   Важнейшие понятия юриспруденции о праве  и его источников не получили у  них надлежащих определений, способных  вместить в себя всякое право и  всякое право образования, какими бы путями не шла история, — хотя бы даже путями глубочайших правонарушений, узурпации и революции. Наконец, выводя право из народного сознания, а вместе с тем допуская значение известных положительных норм исключительно  в силу формальных условий, они вступили в противоречия сами с собой. Выход  из этих затруднений, утверждает Бергбом, заключается в различии формы  и содержания права. Только этим способом и можно установить истинный исторический принцип. Вопрос о происхождении  права разбивается при этом на два отдельных вопроса. Для К. Бергбома учение Савиньи, Пухты и  их последователей есть не что иное, как "анонимное естественное право", т.к. источником права) по учению исторической школы является национальный дух, —  правосознание народа.

   Такой путь прошла в своем развитии историческая школа права в Европе. Известное  сходство исторической школы права  с понятиями естественно- правовой теории проявилось в трудах С.Е. Десницкого, 3.А. Горюшкина, К.А. Неволнна, П.И. Новгородцева, В.М. Гессена и других русских  юристов. Однако, это не было механическим копированием идей рассматриваемых  школ. Взгляды отечественных ученых отличаются оригинальным содержанием  в построении правовых концепций, в  духе русской философской традиции, применительно к национально-культурным особенностям и социальным условиям России. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2 ЭВОЛЮЦИЯ  ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ ПРАВА

   2.1 Развитие  исторической школы права

   Основатель исторической школы права профессор права в Гёттингене Густав Гуго оспаривает основные положения теории естественного права. Концепцию общественного договора он отвергает по ряду оснований:

• Таких договоров никогда не было — все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями.
• Общественный договор практически невозможен — миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям.
• Концепция общественного договора вредна — никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.
• Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует полностью разуму, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.
• Право возникает из потребности решения споров.

   В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» Гуго сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. Право развивается так, как правила игры (шахматы, бильярд, карты), где на практике часто встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. В процессе игр возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций. Кто их автор? Все — и никто. То же и право — оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны. Множество законов и договоров никогда не выполняется. Сколько раз в Геттингене власть переименовывала улицы — но все их привычно называли и называют по-старому. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права⁸.