Особенностью  судебного прецедента является его  тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности.

     С 1966 г. палата лордов отказалась от правила  применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, т.е. Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

     В США правила прецедента не действуют  так жестко. Верховный суд США  и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

     Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что "право по данному поводу молчит" (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство - в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

     По  отношению к закону прецедент  находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в  том, что "законом может быть отменено действие судебного решения", и в том, что "суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке"³.

     Иными словами, если законодательный акт  принят уполномоченным на то органом  и в соответствии с установленной  процедурой, он должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент как источник права зарождается только в том случае, если данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе. 

2.3.Обычаи

     Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают  с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

     Каким требованиям должен отвечать правовой обычай? Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

     а) содержать в себе нормы, которые "основываются на правовом убеждении" и проявляются" в более или  менее частом применении";

     б) не противоречить разумности;

     в) не нарушать добрых нравов; и

     г) "не иметь в своем основании  заблуждения".

     О наличности правового обычая можно  говорить лишь тогда, когда "в основании  однообразной повторяемой нормы  лежит правовое сознание или народное убеждение..."⁴.

     С точки зрения английского правоведа  Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить  статутному праву (законам); быть установленным "как бы по праву", без использования  силовых средств, и должен иметь  характер старинного обычая, существовать с "незапамятных времен"⁵.

     При этом понятие "разумности" правового  обычая в одних случаях связывается  с фактом участия в процессе его  применения присяжных заседателей. В других же - в случае неучастия  последних в деле - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

     Что же касается требования, предъявляемого к правовому обычаю, иметь характер обычая с "незапамятных времен", то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г.⁶

     По  содержанию правовой обычай остается тем же самым правилом поведения, но обретает возможность государственно-принудительной реализации: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

     а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

     б) использованием обычая в качестве нормативной  основы судебного решения. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качества самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает:

     норма обычая существует уже в форме  нормативного юридического акта или  судебного прецедента.

     Обычаям также уделяется достаточно большое внимание, особенно при формировании новых прецедентов. Что касается деловых обыкновений, то их значение достаточно велико в США, где они образуют основу рекомендательных актов частного характера, служащих в качестве моделей для отдельных штатов (посвященных договорному праву, агентам, доверительной собственности и т.п.).

     Англо-американская доктрина развивается под определяющим влиянием прецедентного права. Если для континентального юриста главное -создание логичной и стройной системы  норм, пусть и игнорирующей некоторые потребности практики, юрист англо-американской системы следует любым зигзагам этой практики. Доктрина развивается казуисти-чески,путем обобщения отдельных прецедентов. И трудно сказать, какой метод лучше. Достоинства есть у каждого. Неслучайно на современном этапе происходит сближение этих правовых систем, что особенно ярко видно на примере Европейского сообщества.

     Заключение

     В свете вышеизложенного можно  сделать вывод,  что источники права  Англии и США имеют  исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит  от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики.  Юридическая наука призвана своевременно  готовить  пригодные  рекомендации  по улучшению форм права,  а практика должна умело реализовать предложения ученых  в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государствах Англии и США.

     Все нормативно-правовые акты функционируют  как единая система, которая характеризуется  согласованностью, взаимодействием, иерархичностью, специализацией и дифференциацией  по отраслям и институтам. Основная задача нормативно-правового акта, как и любой формы права, хранить правовую информацию и оптимальным образом доводить ее до сведения адресатов. В этом плане нормативно-правовой акт является наиболее удобной и совершенной формой права - как для «рядовых» субъектов права, так и для государства, в частности таких государств как Англия и США. Посредством него Англия и США могут оперативно осуществлять правовое регулирование, реагировать на правовые потребности общества, координировать всю работу по управлению общественными процессами.

     При принятии любых источников права  необходимо полное соблюдение принципа «верховенства закона» и признание  всех нормативно-правовых актов противоречащих Конституции ничтожными.

     Список  литературы

1. Кросс Р. Прецедент  в английском праве. – М., 1985. – 184 с.
2. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Юристь, 2001.- 550 с.
3. Теория государства и права. Л. И. Спиродонов. Учебник – М.: «Проспект», 1999.
4. Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Издательство "Зерцало", 2004. – 427 с.
5. Шершеневич Габриэль (Гавриил) Феликсович. Общая теория права. Тома I-II. - Москва, издание Бр. Башмаковых, 1910.  // Справочно-правовая система Гарант