Правовой обычай в системе форм права

    Российская  юридическая практика не признает прецедент  в качестве официального источника права, поскольку исходит из того, что судебные и административные органы призваны применять нормы права, а не создавать их.

    Принцип права - основополагающая идея права (справедливость, народовластие, презумпция невиновности, причиненный вред должен быть возмещен). Принципы права используются при решении конкретных дел в случае, если невозможно найти подходящих правовых норм для данного случая. Сами принципы права в целом или его отраслей сформулированы в конституциях государств, отраслевом законодательстве, международно-правовых договорах. Поэтому применение принципов права к конкретному делу не основывается только на правосознании правоприменителя, но и на действующих конституционных и обыкновенных законах, где эти принципы нормативно сформулированы.

    Правовая  доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения. Аналогичная практика существует и в некоторых мусульманских государствах. (Так, основным источником мусульманского права является исламская религиозная правовая доктрина).

    В России в юридической практике широко используются научные комментарии к различным кодексам, но они применяются как справочный, консультационный материал, ссылаться же на комментарий при разрешении судебных споров и при обосновании принятых решений нельзя.

    Нормативный договор - соглашение между сторонами направленное на установление официальных юридических правил. Например, международный договор, коллективный договор между хозяином (предпринимателем) и наемными работниками в лице их профсоюза. Договоры нормативного содержания - это соглашения между субъектами, которые добровольно закрепляют взаимные права и обязанности и обязуются их соблюдать. Подобные соглашения служат основой для принятия других нормативных правовых актов. Такие договоры получили распространение в трудовом праве при заключении контрактов между работодателем и работником, в международном праве. В последние годы указанные договоры стали применяться и в конституционном праве России.

    Например, в 1992 году был заключен Федеративный договор между Российской Федерацией и ее субъектами о разграничении между ними предметов ведения и полномочий. В 1994 году был заключен Договор между Российской Федерацией и Татарстаном, где были определены предметы взаимного делегирования полномочий. В дальнейшем такие договоры были заключены и с другими субъектами Федерации.

    Деловое обыкновение - это правило, которое складывается в процессе делового обмена, оно связано с торгово-деловыми отношениями. В отличие от правового обычая, деловое обыкновение не имеет глубоких корней в опыте человеческого бытия. Как правило, это признаваемая в данный момент наиболее оптимальная модель поведения в торговом обороте. Например, с появлением общедоступных телефонных сетей появилось деловое обыкновение, в соответствие с которым признавалось правомерным заключение гражданско-правовых сделок по телефону. Примером признания в России делового обыкновения в качестве источника права может служить часть 2 статьи 478 ГК РФ. Согласно данной норме, «в случае, если договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

    В некоторых случаях закону может  быть придана обратная сила. То есть его нормы могут быть распространены на отношения, возникшие до принятия нормативного правового акта.

    Обратная  сила закону придается в исключительных случаях. Во-первых, тогда, когда сам законодатель принимает такое решение. И, во-вторых, обратная сила придается автоматически уголовным законам, которые устраняют, отменяют наказуемость деяния или смягчают наказание за конкретное деяние по сравнению с предшествующим законом.

    Таким образом, в тех отраслях права, где  предусмотрены карательные санкции (уголовное, административное) обратная сила закона никогда не может приводить  к установлению или усилению наказания  за деяния, совершенные до принятия соответствующего нормативного правого акта.

    Обратная  сила закону, как исключительная мера, используется в основном в гражданском  праве.

    Существует  также такое понятие, как «переживание старого закона». Это такая ситуация, когда формально отмененный нормативный правовой акт признается действующим применительно к отношениям, возникшим или существовавшим во время его действия. Одновременно применительно к такого рода отношениям действует новый нормативный правовой акт, по-другому регулирующий такие отношения. То есть происходит как бы параллельное действие двух актов по одному предмету - отмененного и нового. Фактически признается действующим не старый акт, а признаются правоотношения, возникшие на основании отмененного акта. Такой подход иногда необходим, чтобы сохранить стабильность в регулируемых отношениях.

    При рассмотрении вопроса необходимо остановится  на территориальном принципе. Территориальный принцип действия нормативных правовых актов не абсолютен. Некоторые из них могут иметь экстерриториальный характер. В частности, нормативные правовые акты, изданные на территории одного государства, могут признаваться и действовать на территории другого, одной административно-территориальной единицы на территории другой. Это достигается путем заключения межгосударственных соглашений, либо принятием национального законодательства, регулирующего вопросы коллизий между нормами различных частей государства.

    Принцип территориального действия нормативных  правовых актов предопределяет и их действие по лицам. То есть предписания нормативного правового акта распространяются на всех указанных в нем субъектах, и находящихся на территории действия акта. Из этого общего правила есть исключения:

    1. Лица, пользующиеся правом экстерриториальности (например, главы государств, дипломатические представители и члены их семей), должны подчиняться праву страны пребывания, но к ним не могут быть применены меры государственного принуждения (санкции правовых норм) данной страны;

    2. Иностранцы и лица без гражданства не могут быть субъектами некоторых правоотношений (например, избираться в органы государственной власти, служить в армии, быть командирами воздушных и водных судов).

    Граждане  и органы государства должны подчиняться  в полном объеме законам своего государства, даже если они находятся на территории иностранного государства (здесь территориальное действие акта заменяется действием по лицам). Указанные субъекты находятся одновременно под пространственным действием иностранного права и личностным действием своего национального права. Здесь действует принцип – «право следует за лицом».

    В заключение рассмотрения данного вопроса  хочется отметить, что в каждой стране, в зависимости от истории ее развития, особенностей этой истории, национальных традиций, общей и правовой культуры и так далее, принята та или иная совокупность источников (форм) права, установлена их иерархия. При этом необходимо отметить, что практически во всех формах права в той или иной степени присутствуют признаки обычного права, являющегося самым древним его источником. 
 
 

3. Исторические аспекты возникновения современного обычного права.

    С древнейших времен еще в первобытнообщинном строе правила поведения в общине (племени) вырабатывались методом проб и ошибок, закреплялись и передавались из поколения в поколение в виде обычаев.

   Обычаи - это правила поведения, складывающиеся исторически, в силу данных фактических отношений и в результате многократного повторения, вошедшие в привычку. Для них характерны следующие черты:

    - живут в общественном сознании (в общественной психологии);

    - с точки зрения регулятивных особенностей им в наименьшей степени присуще внешнее, то есть предписывающее регулирование;

    - они проникают в сферу индивидуального сознания даже глубже, чем нормы морали;

    - складываются спонтанно, в результате многократного повторения одних и тех же актов поведения;

    - представляют собой точные модели «слепки» тех отношений и актов поведения, которые обычаи нормативно обобщают, отсюда их конкретность, детализированность;

    - каждый обычай имеет социальное основание (причину возникновения), которое в дальнейшем может быть и утрачено. Однако обычай и в этом случае может продолжать действовать в силу привычки;

    - имеют, как правило, локальную (по кругу субъектов, по местности) сферу действия;

    - в качестве средств обеспечения выступают сила привычки и общественное мнение;

    - в масштабе общества не представляют собой целостного образования - системы, что обусловлено стихийностью, спонтанностью их формирования, а также длительностью этих процессов.

   Среди других социальных норм обычаи выделяются, прежде всего, особенностями формирования и действия. Поэтому чаще всего они выступают формой иных социальных норм (норм морали, политических норм, правил гигиены и др.). Могут они быть и формой юридических норм (правовой обычай). Вместе с тем та или иная социальная норма, переходя в обычай, утрачивает свой собственный механизм действия, свои регулятивные особенности и действует, опираясь на силу привычки (например, у моральной нормы в этом случае ее оценочный характер как бы отходит на второй план). Обычаи морального содержания еще называют нравами.

   Разновидностью  обычаев можно считать традиции, возникновению которых в большей мере присущ субъективный фактор. Общество может сознательно организовывать те или иные традиции, способствовать их становлению, поэтому их возникновение не обязательно связано с длительным историческим процессом.

   Традиции  в большей мере опираются на поддержку  общественного мнения и выражают стремление людей сохранить определенные идеи, ценности, полезные формы поведения.

    К нормам обычая относят и нормы, регламентирующие обряды как достаточно сложные процедуры в бытовой, семейной, религиозной сферах. Такие обычаи называют ритуалами (от лат. «ritualis» - обрядовый). Нормы обычая, регулирующие торжественные, официальные обряды, носят название церемониала (правила церемонии).

    Может быть, следует поставить знак равенства между определением права и определением обычая? Ведь обычай, по выражению поэта, «деспот меж людей». Обычай складывается спонтанно, стихийно, ему следуют потому, что «все поступают так», его признают, он закрепляет наиболее полезное поведение в быту, в решении споров, в других областях жизни.

    В средние века (V-ХI века в Европе) именно обычаи регулировали наследственные, семейно-брачные отношения, взаимозависимость людей, их безопасность, военные конфликты, территориальные споры, имущественные владения (наряду с таким своеобразным механизмом регулирования, как генеалогия) и так далее.

    И все же обычаи приобрели правовую характеристику лишь тогда, когда были, во-первых, записаны в разных сборниках-кодексах, причем эти сборники были стабильны, признаны, на них ссылались при решении споров, а, во-вторых, их исполнение начали обеспечивать церковные суды, королевские суды. Именно эти суды новый институт формирующейся европейской государственности в средние века - придавали обычаям правовой характер, превращали обычаи в одну из форм права правовой обычай.

    Государство - то или иное европейское королевство - с помощью специального государственного органа - королевского суда - признавало за обычаем общеобязательность, формальную определенность, возможность обеспечивать его государственным принуждением. Тем самым обычай превращался в правовой обычай, а совокупность этих правовых обычаев - в обычное право.

    В феодальной Франции, например, было известно до 300 систем местного обычного права (кутюмов). Это право постепенно заменяло денежными штрафами, иными имущественными возмещениями «кровную месть», поединки, снижало агрессивность, укрепляло стабильность.

    Огромную  роль в формировании римской правовой традиции в архаический период играли жрецы. Особенно выделялась среди них коллегия понтификов, которая присвоила себе привилегию формирования и толкования норм права. Понтифики были по сути дела первыми римскими юристами. В Риме (в отличие от стран Востока) сравнительно рано происходит разделение религиозных норм (fas), связанных с верованиями римлян и их долгом перед богами, и собственно правовых норм (jus), связанных с деятельностью или с санкцией римского государства. Тем не менее, понтифики по-прежнему контролировали всю юридическую деятельность в Риме. В связи с этим право в архаический период сохраняло во многом сакральный характер, совершение юридических актов требовало выполнения религиозного ритуала: жертвоприношения, клятвы и тому подобное.