Обыск как следственное действие

     Из  последнего правила есть одно исключение. При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвует потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные о его личности.

     Протокол  должен также содержать запись о  разъяснении участникам следственных действий в соответствии с УПК  их прав, обязанностей, ответственности  и порядка производства следственного  действия. Эта запись удостоверяется подписями участников следственных действий.

     В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком  они производились. В протоколе  предъявления для опознания лица указывается, что перед его началом  опознаваемому было предложено занять любое место среди предъявляемых лиц. В протоколе обыска отмечается, что лицам, участвующим и присутствующим при его производстве, разъяснено право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу их проведения, подлежащие обязательному занесению в протокол.

     В протоколе должно быть отмечено, что  лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены  о применении при производстве следственного  действия технических средств. В  протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены. В этом же документе отражаются и полученные результаты применения технических средств¹.

     В протоколе описываются выявленные при производстве следственного действия существенные для данного уголовного дела обстоятельства. В него заносятся также заявления лиц, участвовавших в следственном действии.

     После изготовления протокола он предъявляется  для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии, с тем, чтобы они лично убедились в соответствии записей объективной реальности. При этом указанным лицам разъясняется их право делать замечания, подлежащие внесению в протокол. По ознакомлении с протоколом лицам, участвующим в следственном действии, задается вопрос, есть ли какие-либо замечания, дополнения и исправления. Все замечания, а также дополнения и исправления должны быть внесены в протокол, оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

     Протокол подписывается следователем, дознавателем и лицами, участвующими в следственном действии.

     Если  в ходе следственного действия велась стенографическая запись, составлялись чертежи, планы, схемы, то они прилагаются  к протоколу. Если осуществлялось фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись- к протоколу прилагаются негативы и снимки, диапозитивы, киноленты, фонограммы и видео записи. 

     1.3. Участие понятых  в следственных  действиях 

     Понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

     Кодекс  устанавливает, что следственные действия производятся с участием понятых (не менее двух) и без их участия. С участием понятых производятся и предъявление для опознания.

     В случае производства следственного  действия без участия понятых  применяются технические средства фиксации его хода и результатов. При невозможности использования  их следователь вносит соответствующую запись в протокол и поясняет почему это нельзя было сделать. Во всех случаях производства следственного действия без участия понятых в протоколе следственного действия делается запись об их отсутствии с указанием причин принятия такого решения¹.

     Перед началом следственного действия следователь, дознаватель в соответствии с частью пятой ст.164 УПК разъясняет понятым цель следственного действия, их права и ответственность, предусмотренные  ст.60 УПК. Цель следственного действия обозначается для того, чтобы понятые понимали суть происходящего.

     Для надлежащего выполнения своей функции  понятым разъясняется их право:

     1) участвовать в следственном действии  и делать по поводу следственного  действия заявления и замечания,  подлежащие занесению в протокол;

     2) знакомиться с протоколом следственного  действия, в производстве которого  они участвовали;

     3) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя,  следователя и прокурора, ограничивающие  их права.

     Понятым разъясняется их ответственность. Главное не разглашать данные предварительного расследования, если они были об этом предупреждены заранее в порядке, предусмотренном ст.161 УПК. При этом поясняется, что за разглашение данных предварительного расследования понятой несет ответственность в соответствии со ст.310 УК РФ. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Глава 2. Обыск как следственное действие 

     2.1. Судебный порядок получения разрешения

     на  производство обыска 

     Судебный  порядок получения разрешения на производство следственного действия предусмотрен Конституцией РФ.

     В УПК в ст. 165 судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия предусмотрен в случаях, указанных п. 4-9 и 11 ч. 2 ст. 29. В их число входят:

     - производство осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

     - производство обыска и (или) выемки в жилище;

     - производство личного обыска;

     - производство выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях;

     - наложение ареста на корреспонденцию и выемки ее в учреждениях связи;

     - наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях;

     - контроль и запись телефонных и иных переговоров.

     Судебному порядку получения разрешения на производство обыска предшествует вынесение следователем, дознавателем постановления о возбуждении перед судом ходатайства о проведениях следственного действия. В постановлении-ходатайстве должно быть указано следственное действие, а также когда, где, у кого оно проводится и в связи с чем.

     Затем следователь, дознаватель должен получить согласие прокурора о возбуждении  перед судом ходатайства о  проведении обыска.

     Если  прокурор не возражает против этого, он накладывает на постановлении резолюцию "Согласен", ставит свою подпись и дату. В случае, если прокурор не поддерживает ходатайство, он на постановлении пишет "Не согласен", расписывается и указывает дату¹.

     В силу п. 10 ч. 2 ст. 37 УПК прокурор вправе и отменить незаконное или необоснованное постановление следователя или дознавателя, руководствуясь при этом правилами, предусмотренными законом.

     Ходатайство о производстве обыска подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня.

     Ходатайство рассматривается судьей по месту  производства предварительного следствия. Ходатайство может рассматриваться  судьей и по месту производства следственного  действия.

     Срок  рассмотрения ходатайства - не позднее 24 часов с момента его поступления.

     УПК установлен следующий порядок рассмотрения ходатайства.

     Участие прокурора, следователя и дознавателя  в судебном заседании не обязательно. Но они (отдельно друг от друга или  вместе) вправе прибыть в суд и  принять участие в судебном заседании с тем, чтобы убедить судью в необходимости производства обыска.

     Рассмотрев  указанное ходатайство, судья выносит  постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием  мотивов отказа.

     Постановления о разрешении производства следственного действия составляются судьей по образцам, приведенным в перечне бланков процессуальных документов судебного производства.

     Вынесенное  постановление направляется лицу, заявившему ходатайство.

     Получив постановление судьи о разрешении производства обыска, следователь, дознаватель составляет соответствующее постановление о производстве требуемого следственного действия и приступает к его реализации.

     Кодекс, однако, допускает производство осмотра  жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска без получения судебного решения. Подобное возможно лишь в исключительных случаях, когда это не терпит отлагательства, как в случае, например, личного обыска задержанного, или когда в ходе выемки появились основания для производства обыска. Производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска в таких ситуациях производится на основании постановления следователя, дознавателя.

     Произведя осмотр, обыск или выемку, следователь  обязан уведомить об этом судью и прокурора. На выполнение этого действия отводится 24 часа с момента начала производства следственного действия. Уведомление носит письменный характер.

     К уведомлению прилагаются копии  постановления о производстве следственного  действия и протокола следственного действия.

     Цель  данного уведомления - "проверка законности решения о его производстве".

     Получив указанное уведомление, судья проверяет  законность произведенного следственного  действия. По окончании проверки он выносит постановление либо о  его законности, либо о его незаконности (например, Приложение 9 к ст. 477 УПК "Постановление о проверке законности производства обыска (выемки) в жилище"). В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК. 
 
 
 

     2.2. Основания и порядок производства обыска 

     Основанием производства обыска (ст. 182 УПК РФ) является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

     Цель  обыска как одного из предусмотренных  законом следственных действий, возможного лишь после возбуждения уголовного дела, - сбор и фиксация доказательств, а также отыскание предметов и ценностей, которые могут быть конфискованы по приговору суда. В результате обыска могут быть обнаружены и изъяты лишь овеществленные объекты - орудия преступления, предметы, документы, иные носители информации (компьютерные диски, аудио-, видеозаписи и др.) и ценности. Обыск может проводиться и с целью отыскания разыскиваемых лиц и трупов.

     В процессе обыска изымаются предметы, запрещенные к свободному обращению (наркотические, психотропные средства, яды, сильнодействующие вещества, различного вида оружие, боеприпасы, радиоактивные вещества и пр.), даже если об их существовании следователю до обыска известно не было. Представляется, что изъятию подлежат и другие заранее не известные следователю предметы, если в ходе обыска на них обнаружены следы или информация о совершении другого преступления.

     Проведение  обыска до возбуждения уголовного дела противоречит ч. 2 ст. 50 Конституции  России ("при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона"), ст. 75 УПК и влечет признание полученных таким путем доказательств не имеющими юридической силы. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела Верховный Суд РФ также расценивает как нарушение уголовно-процессуального закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных¹.

     Вместе  с тем сказанное не означает, что  вещественные доказательства не могут  быть получены, в том числе изъяты, до возбуждения уголовного дела. Так, Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в числе оперативно-розыскных мероприятий предусматривает, например, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочную закупку, контролируемую поставку и др., в ходе которых могут быть изъяты вещественные доказательства. Они также могут быть изъяты и при административном задержании лица, и при проведении предусмотренной законом процедуры досмотра. При этом важно, чтобы результаты этих действий были задокументированы и правильно отражали суть произведенных действий. В этом случае они могут и служить основанием для принятия решения о возбуждении уголовного дела, и выступать средством доказывания по уже возбужденному уголовному делу. По закону эти документы следует рассматривать не как протоколы с результатами обыска, а как иные документы, содержащие сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве предварительного расследования (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК).