Мусульманская система права

3. Источники, структура и природа мусульманского права. 

     Доктрина  мусульманского права как нормативно-юридической системы социального регулирования складывалась постепенно, усложняясь и  приобретая дополнительные характерные черты. Новыми элементами постоянно обогащалась и структура права.

     Наука мусульманского права, или, точнее, доктриальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает "корни" и объясняет каким образом и благодаря каким источникам возник комплекс правил, составляющих божественный закон - шариат; и изучает "содержание", то есть решения, содержащие нормы материального мусульманского права. По всей структуре, по своим категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально по сравнению с иными правовыми системами.

     Мусульманское право имеет четыре источника права. Это прежде всего Коран - священная книга ислама, затем Сунна, или традиции, связанные с посланцем бога, в- третьих, иджма, или единое соглашение мусульманского общества, и, наконец, в- четвертых, кийас, или умозаключения по аналогии. 

3.1. Коран 

     Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации является священная книга ислама- Коран, состоящая из высказываний и проповедей Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету.

     Коран состоит из 14 глав (сур), расчлененных на 6 219 стихов (аята). Большая часть этих стихов имеет мифологический характер, и лишь около 500 стихов содержит предписания, относящиеся к правилам поведения мусульман.

     При этом не более чем 80 из них можно рассматривать как собственно правовые (в основном это правила, относящиеся к браку и семье), остальные касаются религиозного ритуала и обязанностей. Большая часть положений Корана носит казуальный характер и представляет собой конкретные толкования, содержащие правила поведения в отдельных частных случаях. Но многие установления имеют весьма неопределенный вид и могут приобретать разный смысл в зависимости от того, какое содержание в них вкладывается. В последующей судебно-богословской практике и в правовой доктрине в результате достаточно свободного толкования они получили свое выражение в противоречивых, а нередко и во взаимоисключающих правовых предписаниях.¹

     Коран предписывает арабам покинуть "обычаи отцов в пользу правил, установленных исламом. В самом Коране его правовая значимость определяется следующим образом: "Итак, мы ниспослали его как арабский судебник". Коран - бесспорно, первый источник мусульманского права. 

3.2. Сунна

     Вторым  авторитетным и обязательным для всех мусульман источником права является Сунна, состоящая из рассказов о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна – это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников. Два крупных доктора ислама – Эль- Бокхари и Мослем – в IX веке нашей эры проделали  кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.

     Таким образом, "Сунна посланника Аллаха" (полное название Сунны) – свод текстов, описывающих жизнь Магомета, его слова и дела, а в широком смысле – сборник благих обычаев, традиционных установлений, дополняющий Коран и почитаемый наравне с ним как источник сведений о том, какое поведение или мнение является богоугодным, правоверным. Обучение Сунне – важная часть религиозного воспитания и образования, а знание Сунны и следование ей – один из главных критериев авторитетных предводителей верующих.²

     По  степени определенности, согласно мусульманской доктрине, все нормы Корана и сунны делятся на две категории. К первой относятся абсолютно точные и не допускающие различных толкований установления, среди которых значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Эта категория норм представляет собой понятные и однозначные правила поведения, которые могут непосредственно и  единообразно применяться на практике.

     Вторую  разновидность составляют отвлеченные  и недостаточно ясные предписания, не только допускающие различное понимание их смысла, но и предполагающие конкретизацию в разнообразных правилах поведения на основе иджтихада (рационального приема), в результате которого правоведы -маджтахиды могут прийти к несовпадающим выводам. Без подобной конкретизации эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и нормативно регулировать общественные

отношения.³ 
 

3.3. Иджма

     Третье  место в иерархии источников мусульманского права занимает иджма, составленная по единодушному согласию докторов ислама. Ни Коран, ни Сунна не могли дать ответ на все вопросы. Чтобы восполнить пробелы в тех случаях, когда нет ответа на какой-либо вопрос, а так же объяснить некоторые видимые изъяны, появилась и получила развитие догма непогрешимости и единства мусульманского общества. "Мое общество, – гласит один из адатов, – никогда не примет ошибочного решения". По другому адату, "то, что мусульмане считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха". Иджма, основанная на этих двух положениях, позволила признать авторитет решений, которые не вытекали непосредственно из Корана и сунны. Для того чтобы норма права была допущена иджмой, необязательно, чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с "обычаем"  европейского права. Она складывалась из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Магомеда или впоследствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами- правоведами (имамами, муфтиями, муджатахидами). Единогласное мнение компетентных лиц – докторов права, знатоков ислама, объединяющих традицию, обычай и практику, чтобы установить таким путем норму, принцип или институт права, получает значение и силу юридической истины.

     Коран, Сунна и иджма – вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна – основные источники, и, исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы шариата. Но на сегодня это только исторические источники права: судья не должен использовать непосредственно Коран и сунну, так как их окончательное толкование дано в иджме. Таким образом, только книги права, одобренные иджмой, должны использоваться в наши дни для изучения мусульманского права. 

3.4. Кийас

     Но  как бы ни была богата казуистика, разработанная  докторами права,

конечно, они не имели возможности предусмотреть все, что могло возникнуть в конкретной жизни, но, поскольку мусульманское право претендовало на то, чтобы быть полной системой, надо было предусмотреть способ урегулирования в будущем и таких вопросов, готового решения которых нельзя найти в книгах права. Всеобщим согласием был признан законный характер суждения по аналогии – кийас. Представляя собой простую форму умозаключения, он был возведен мусульманским обществом в ранг источника права. Согласно кийасу правило, установленное в Коране, Сунне или Иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кийас не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета.

     Суждение  по аналогии можно рассматривать  лишь как способ толкования и применения права. Мусульманское право основано на принципе авторитета. Несмотря на то, что в виде суждения по аналогии был допущен рациональный метод толкования, при помощи данного метода невозможно было создавать основополагающие нормы абсолютного характера, которые можно было бы по их природе сравнивать с нормами традиционных сборников, установленными в X веке. При помощи суждения по аналогии чаще всего можно, исходя из норм права, найти решение, которое должно быть принято в данном частном случае.

     Нельзя  надеяться приспособить при помощи этого метода мусульманское право  к нуждам современного общества. Однако эта задача не занимала докторов ислама. Таким образом, к рациональным способам развития права ислам относится с большой подозрительностью и обычно их осуждает. В частности, не допускается, чтобы личное мнение верующего (раи) могло служить основой решения по мусульманскому праву; обоснования решения с ссылками на разум или справедливость также недостаточно, чтобы придать ему необходимый авторитет и основание, в силу того, что мусульманское право имеет основу не рациональную, а религиозную и божественную. 

3.5. Фирманы и кануны

     И наконец, производным от шариата  источником мусульманского права были указы и распоряжения халифов – фирманов. В последующем в некоторых мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы – кануны. Фирманы и кануны тоже не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственной власти с населением.

3.6. Структура  мусульманского права.

     По  содержанию все нормы мусульманского права его доктрина подразделяет на две основные группы. Первая включает предписания, содержащие оценку того или иного поступка человека. Так, тесная связь права с теологией ислама нашла свое выражение в установлении в шариате пяти видов действий и поступков мусульманина, которым придавался в равной мере правовой и морально- религиозный смысл.⁴

     В этом отношении все поступки принято  делить на пять категорий:

• обязательные;
• рекомендуемые;
• дозволенные;
• порицаемые, но не влекущие за собой применения наказания;
• запрещенные и подлежащие наказанию;

   А единственным основанием отнесения  деяний людей к той или иной категории выступает религиозный критерий – отношение к ним шариата, выражающего в конечном счете "волю Аллаха". Без такого сопоставления, полагают мусульманские юристы, поступки человека сами по себе не могут быть определены в понятиях добра и зла. Хорошими считаются те действия, которые не противоречат воле Аллаха и одобряются им. А плохими такие, которые он порицает.

   Ко  второй группе относятся нормы, формулирующие  правила поведения в определенных ситуациях, а также определяющие условия и последствия деяний. Примером могут служить предписания, в соответствии с которыми за умышленное убийство предусмотрена смертная казнь, или договор, заключенный умалишенный, признается ничтожным и т. п.

   Позитивное  мусульманское право в значительной мере носит казуальный

характер  и представляет собой совокупность решений крупнейших правоведов по конкретным делам. Особенностью структуры мусульманского права является то, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу. 9 

3.7. Природа  мусульманского права

     Мусульманское право, не являясь самостоятельной  отраслью науки, выступает как одна из сторон религии ислама. Оно имеет две характерные и взаимообусловленные особенности – религиозное происхождение ("божественную природу") и тесную связь юридических предписаний с мусульманской догматикой (богословием), нравственными нормами, правилами культа, религиозными нормами ислама в целом. Говоря об универсальном характере ислама и его нормативных предписаний, приходим к выводу, что ислам – это одновременно "вера в государство", а мусульманское право (фикх) выступает как собственным правом, так и религией. В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Ислам, подчеркивает Рене Давид, – это религия закона, а мусульманское право имеет не рациональную, а религиозную, "божественную" природу.

     На  основе единства и непрерывной связи  в исламе "веры и государства", религии и права многие исследователи приходят к выводу, что исламу свойственна лишь религиозная догматика (теология), мораль и правила культа, а юридические нормы, если и совпадают с указанными правилами, то не имеют самостоятельной роли, либо занимают второстепенное место.⁵

     Теология, которую содержит ислам, устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; а шариат, то есть предписание верующим,  что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе "путь следования" и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя и к тому же не различать своих обязательств по отношению к себе подобным, например, гражданские обязательства, подаяния бедным; и по отношению к богу – это молитвы, пост и т.д. Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами.

     Итак, тесная взаимосвязь правовых и религиозных предписаний ислама, религиозная основа мусульманского права, его "мусульманский" характер не вызывает сомнений. Это реальный факт, подтверждаемый анализом особенностей мусульманского права как системы действующих юридических норм. Опора на религиозные догматы и нацеленность на защиту основ веры прослеживаются на уровне всех отраслей мусульманского права. К примеру, нормы "личного статуса" – отрасли, занимающей центральное место в системе мусульманского права действуют главным образом среди мусульман, хотя в современных условиях во многих мусульманских странах религиозный принцип применения не распространяется на нормы, регулирующие вопросы завещания, наследования и ограничения правоспособности. Данные нормы запрещают мусульманке выходить замуж за не мусульманина. Присутствующие при заключении брака свидетели должны быть мусульманами.