Привелегии и иммунитеты дипломатических представительств и их персонала

     Однако  со второй половины XIX века, когда тенденция к росту дипломатических привилегий уступила место противоположной тенденции – к их сокращению, когда расширилась законодательная регламентация личных и имущественных прав граждан, а в науке международного права возобладало позитивное направление,  теория экстерриториальности стала утрачивать прежний авторитет и все больше обнаруживала свою несостоятельность на практике.

     Суды  продолжали применять понятие экстерриториальности, но в значительном большинстве случаев  отвергали выводы, которые логически  следовали из буквального смысла этого понятия и находились в непримиримом противоречии с положениями действующего права. 

     В некоторых случаях суды прямо  осуждали теорию экстерриториальности в ее прежнем понимании, как ведущую  к ложным выводам и, при последовательном ее применении, тающую опасность для внутреннего правопорядка государства, принимающего иностранного посла.  Таким образом, понятие экстерриториальности уже не рассматривалось судами в качестве презумпции, являющейся в своем буквальном смысле непосредственным основанием дипломатических привилегий; оно свелось на практике к символическому обозначению всего привилегированного положения дипломатических представителей или к условному термину, обозначающему отдельные дипломатические привилегии – чаще всего иммунитет дипломатической резиденции или иммунитет дипломатических агентов от местной юрисдикции.

     Большинство  юристов–международников отказалось от теории экстерриториальности. Многочисленные и разнообразные возражения против теории можно свести к следующим  основным положениям:

1. Понятие экстерриториальности является фикцией, а фикция не может служить основанием действующего  права.
2. Понятие экстерриториальности –  это лишь символ известного юридического положения, но оно не может служить его основанием, так как само нуждается в основании, по которому это юридическое положение предоставляется. Попытка юридически обосновать дипломатический иммунитет с помощью понятия экстерриториальности составляет с точки зрения логики petitio principii.
3. Теория экстерриториальности имела некоторые разумные основания в прошлом, но она отжила свой век и находится в противоречии с принципами современного права, поэтому на практике она ведет к ошибочным выводам и порождает недоразумения.
4. Теория экстерриториальности является излишней и бесполезной, ибо для юридического обоснования прав и привилегий дипломатического представителя нет никакой необходимости прибегать к фикции, что он продолжает пребывать в собственной стране, поскольку имеются гораздо более солидные и вполне позитивные основания; к тому же сама фикция не охватывает всех видов иммунитета и оставляет необоснованным ряд бесспорных дипломатических привилегий.
5. Теория экстерриториальности дает основание для притязаний на непомерно широкие привилегии, далеко выходящие за пределы признанного на практике дипломатического иммунитета, и служит оправданием для злоупотребления иммунитетом со стороны дипломатического представителя против государства, в котором он аккредитован [20, с. 279].

     Но  некоторые авторы, признавая силу этих аргументов, выдвинутых критиками  теории экстерриториальности, тем не менее высказываются в пользу сохранения понятия экстерриториальности в качестве термина, не только отвечающего привычному словоупотреблению, но и удачно обозначающего в общей форме всю сумму дипломатических привилегий [28, с. 193].

     Вторая  теория – теория представительства, получившая распространение в средние века. Согласно этой теории, посол является представителем, своего рода воплощением монарха на территории иностранного государства. Нарушение неприкосновенности посла, таким образом, есть оскорбление его государя, что и было прямым обоснованием необходимости иммунитета. Позже, в новое время получила распространение концепция о том, что дипломатический агент представляет не только монарха, но и государство в целом.

     Современные сторонники теории представительства рассматривают дипломатический иммунитет  не как следствие того, что посол является alter ego суверенного монарха, а как право, вытекающее из суверенитета государства [32, с. 254]. 

     Теория  представительства явно противоречит существующей ныне практике, ибо в ней дается обоснование иммунитетам и привилегиям лишь главы дипломатического представительства. Весь остальной (особенно недипломатический) персонал, а также члены семей сотрудников представительства на основе этой теории не должны пользоваться иммунитетами. Кроме того, согласно теории, иммунитеты распространяются лишь на официальные действия дипломатического представителя, в то время как иммунитеты в отношении его частных действий не согласуются с этой теорией. Это чрезвычайно важно практически, ибо на практике наиболее спорными являются вопросы, связанные с распространением иммунитета именно на неофициальные действия.  Не объясняет она и иммунитеты дипломатического курьера, а также существующий объем иммунитетов дипломатических средств передвижения. Данные возражения  направлены против того вида, какой приняла эта теория в изложении современных авторов, а не против самого существа теории, основывающей дипломатический иммунитет на принципе представительства. Данный принцип является элементарным положением международного права, и никакая соответствующая действительности юридическая конструкция дипломатического иммунитета не может отвлечься от него.

     Вследствие  всего изложенного некоторые  сторонники теории представительства стремятся восполнить пробелы своей теории с помощью теории дипломатических функций.

       Третья, наиболее современная теория  – теория функциональной необходимости была впервые предложена французскими просветителями XVIII века (Монтескье, Руссо, Ваттелем). Её основным положением было обоснование дипломатических привилегий и иммунитетов функциями, которые выполняет представительство, соответственно, объём их напрямую зависит от задач, которые перед правительство стоят [24, с. 92].

     Теория  дипломатических функций ведет свое начало еще от тех рассуждений о необходимости дипломатических привилегий для успеха посольства и поддержания мира между государями, которые встречаются в сочинениях Эйро и Гроция, где они приводятся в качестве сопутствующих доводов в пользу дипломатических привилегий, основываемых на представительном характере посла и на фикции экстерриториальности. Более отчетливый характер приобретает эта теория у Бинкерсгука, который делает формулу ne impediatur legatio вторым основанием дипломатических привилегий, составляющим вместе с тем предел действия принципа экстерриториальности. Вполне законченный вид теория получает уже у Ваттеля, который рассматривает необходимость выполнения дипломатических функций как главное основание той независимости, которой по международному праву пользуется посол в качестве представителя своего суверена. При этом указанное положение выступает у Ваттеля как норма естественного права, т.е. как принцип, в котором – слиты воедино и не отделяются друг от друга естественная закономерность и правовое предписание. Во времена Бинкерсгука и Ваттеля уже начинает сказываться тенденция к ограничению непомерно возросших дипломатических привилегий, и теория дипломатических функций, несомненно, отражает эту тенденцию.

     Однако  полного расцвета теория дипломатических функций достигает со второй половины XIX века, когда наука международного права, вставшая на путь систематизации  позитивного правового материала, отказывается от рационалистических конструкций прошлого и стремится дать реалистическое обоснование международно–правовых институтов, в частности и дипломатического иммунитета. С другой стороны, расцвету теории дипломатических функций, способствовала та реакция, которая к середине XIX века стала проявляться против широких дипломатических привилегий, установившихся в период абсолютизма и кажущихся теперь не только неоправданными, ввиду законодательной регламентации личных и имущественных прав как местных граждан, так и иностранцев, но даже таящими опасность для внутреннего правопорядка и законности. Рассматриваемая как панацея против злоупотреблений иммунитетом, эта теория завоевывает все большее и большее признание и становится господствующей в науке международного права. В Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках говорится, что дипломатические чиновники «не могут требовать иммунитетов, которые не являются существенными для выполнения их должностных функций» [39, с.162]. 

     Большинство современных авторов считает, что  юридическим основанием дипломатического иммунитета является необходимость обнимаемых им привилегий и изъятий для выполнения дипломатическими представителями своих функций. Такое объяснение встречается как в общих курсах по международному праву, так и в специальных руководствах по посольскому праву. В курсе Бустаманте важнейшие виды  дипломатического иммунитета определяются как «права и прерогативы дипломатических агентов, основанные, главным образом, на необходимости пользоваться для выполнения их миссии абсолютной независимостью».

     При этом указанная необходимость рассматривается сторонниками теории дипломатических функций и как юридическое основание, и как практический критерий для определения предела иммунитета. Среди высказываний многочисленных сторонников теории дипломатических функций можно уловить два оттенка. Одни авторы считают основанием дипломатического иммунитета его необходимость для выполнения дипломатических функций, т.е. строго каузальную категорию. Такова точка зрения большинства сторонников этой теории. Другие авторы считают основанием иммунитета его целесообразность, его полезность или удобство, т.е. категорию телеологическую.

     Ввиду возможности различных толкований, обусловленных субъективностью  оценки, теория дипломатических функций  не может дать чего–либо большего, чем вспомогательный критерий для  определения пределов действия дипломатического иммунитета. Принципу, выдвигаемому этой теорией, недостает определенности юридической нормы, для того чтобы он мог составить юридическое основание всего этого института. [21, с. 304].

     В настоящее время в доктрине международного права широко распространено мнение о необходимости использовать теорию дипломатических функций и представительную теорию в комплексе. Таким образом, речь идет о так называемой «комбинированной теории».

     В проекте Конвенции о дипломатических сношениях 1961г. первоначально упоминалась лишь теория функциональной необходимости, так как из этой теории исходит большинство государств. Советская делегация предложила указать в Конвенции как теорию функциональной необходимости, так и представительную теорию и с этой целью закрепить в Конвенции положение о том, что дипломатические представительства являются «представительными органами государств». После ряда возражений и редакционных поправок предложение было принято. В официальном тексте Конвенции отмечается, что иммунитеты и привилегии предоставляются «для обеспечения эффективного осуществления функций дипломатических представительств как органов, представляющих государства».

     Использование в нормативном документе двух теорий одновременно представляется неоправданным. Неясно, какая из теорий пользуется приоритетной силой в коллизионных ситуациях. Ведь в ряде случаев теории трактуют одно и то же явление с противоположных позиций.

     Использование обеих теорий одновременно не устраняет  недостатков каждой из них.  Обе теории не дают должного объяснения налоговому и таможенному иммунитетам дипломатов, иммунитетам членов семей сотрудников представительства и т.д..

     До  заключения Конвенции в доктрине международного права не было принятого  ныне деления дипломатических иммунитетов и привилегий на две группы: иммунитеты и привилегии самого дипломатического представительства и личные иммунитеты и привилегии персонала представительства. В работах ведущих юристов иммунитеты и привилегии дипломатического представительства выводились из иммунитетов и привилегий главы представительства, рассматривались как продолжение этих иммунитетов. Неприкосновенность помещений дипломатического представительства считалась производной от личной неприкосновенности главы представительства. В Гаванской конвенции о дипломатических чиновниках 1928 года содержится раздел об иммунитетах персонала, но не самого дипломатического представительства, а иммунитеты представительства выражаются через иммунитеты персонала. С принятием Конвенции о дипломатических сношениях иммунитеты и привилегии дипломатического представительства были оформлены в качестве самостоятельного института, однако существующее доктринальное обоснование дипломатических иммунитетов и привилегий по–прежнему сориентировано лишь на иммунитеты и привилегии персонала представительства.

     Несовершенство  и архаичность теории функциональной необходимости и представительной теории требуют нового доктринального обоснования необходимости предоставления иммунитетов и привилегий как  дипломатическому представительству, так и персоналу представительства.

     В некоторых работах отечественных  и зарубежных авторов содержатся отдельные положения, свидетельствующие  о возникновении нового подхода  к институту дипломатических  иммунитетов и привилегий, который, правда, еще не получил должного развития в доктрине международного права, нет еще целостной теории, существуют лишь разрозненные высказывания отдельных юристов. Суммировать их можно следующим образом: в основе иммунитетов и привилегий лежит принцип суверенного равенства государств, и в силу этого принципа дипломатическое представительство как орган государства освобождается от юрисдикции государства пребывания. Условно же теорию можно назвать «теорией суверенного иммунитета государств» [17, с. 365].