Портфельное и проектное инвестирование

- инвентаризация  налоговых недоимок в цене  приобретаемой компании.

 Приведем примеры  наиболее типичных рисков, возникающих  в рамках сделок по приобретению  бизнес-активов.

 Сама по себе  сделка по реорганизации юридического  лица не приводит к каким-либо  налоговым последствиям. Вместе  с тем ее результатом может  являться и перераспределение  налоговых обязательств между  ее участниками. И в этой  связи особое значение приобретает  норма <2>, согласно которой  правопреемник реорганизованной  компании должен исполнить обязательства  по уплате налогов - независимо  от того, были ли ему до завершения  реорганизации известны факты  и обстоятельства неисполнения (ненадлежащего  исполнения) указанных обязательств  или нет. При этом правопреемник  должен уплатить все пени и  штрафы, наложенные инспекторами  на реорганизованное юридическое  лицо. Вышеизложенное означает, что  любую сделку по слиянию или  поглощению юридического лица  целесообразно предварять аудитом,  благодаря которому можно выявить,  есть ли или нет у реорганизуемых  фирм неисполненные обязательства  по налогам и сборам.

--------------------------------

<2> См.: п. 2 ст. 50 Налогового  кодекса Российской Федерации.

При выделении из состава юридического лица одной  или нескольких бизнес-единиц правопреемства в части исполнения обязанностей реорганизуемой компании по уплате налогов (пеней, штрафов) не возникает. Однако если в результате такого выделения оказалось, что предприятие не может исполнить свои налоговые обязательства в полном объеме, а реорганизация была проведена именно с этой целью, то по решению суда выделившиеся юридические лица могут солидарно исполнять обязанности по уплате налогов (пеней, штрафов) реорганизованного лица <3>. Бизнесмены при проведении сделок по слияниям и поглощениям нередко используют вариант с выделением из состава компании, имеющей значительные неисполненные налоговые обязательства, другого юридического лица, наделяемого наиболее ликвидными активами. Это достаточно рискованный шаг для предприятия. Ведь вместо желаемого результата оно может получить неприятные последствия в виде взыскания через суд с вновь образованной компании всех налоговых обязательств, не исполненных реорганизуемой фирмой.

--------------------------------

<3> См.: п. 8 ст. 50 Налогового  кодекса Российской Федерации.

При переуступке  акций (долей) организаций одним  собственником другому в рамках сделок M&A важно учитывать потенциальную  возможность взыскания налоговой  задолженности дочерней фирмы у  материнской компании и наоборот. Так, недоимка, которая числится за компанией более трех месяцев, может быть взыскана в судебном порядке в случаях, когда на счета ее дочерней (материнской) фирмы в банках поступает выручка за реализуемые товары <4>.

--------------------------------

<4> См.: пп. 2 п. 2 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации.

Важно помнить, что  в отличие от реорганизации, которая  сама по себе не порождает новых  налоговых обязательств, переуступка  акций (долей) организаций, как правило, носит возмездный характер. Она приводит к возникновению налоговой базы у передающей стороны, как правило, в размере прибыли от реализации передаваемых активов. Конкретные налоговые обязательства будут зависеть как от объектного (какой вид прав переуступается, в каком объеме и по какой цене), так и от субъектного (являются ли стороны юридическими или физическими лицами) характера сделки.

 Риск утраты  права применения специального  налогового режима. Налоговый кодекс  Российской Федерации, как известно, предусматривает четыре специальных  налоговых режима: единый сельскохозяйственный  налог, упрощенная система налогообложения,  единый налог на вмененный  доход и налогообложение при  выполнении соглашений о разделе  продукции.

 Некоторые из  этих налоговых режимов, в частности  единый сельскохозяйственный налог  и упрощенная система налогообложения,  применимы только в том случае, если параметры компании соответствуют  определенным критериям. Так,  для организаций, желающих применять  единый сельскохозяйственный налог,  принципиально важно, чтобы доля  дохода от реализации произведенной  и переработанной ими сельскохозяйственной  продукции составляла не менее  70% от общей выручки. Для компаний, применяющих упрощенную систему  налогообложения, существует целый  ряд ограничений, связанных с  показателями объема выручки  от реализации, среднесписочной  численностью персонала, остаточной  стоимостью основных средств  и нематериальных активов, долей  участия иных организаций в  уставном капитале.

 При планировании  сделки по слиянию или поглощению  с участием организаций, применяющих  или собирающихся в будущем  использовать подобные специальные  налоговые режимы, важно таким  образом построить схему сделки, чтобы налогоплательщик не утратил  права на их применение.

 Риск возникновения  взаимозависимости (аффилированности) юридических лиц и связанные с ним возможные неблагоприятные налоговые последствия. Данный риск заключается в том, что после совершения сделки по слиянию или поглощению между юридическими лицами корпоративная структура будет изменена. В результате компании могут стать взаимозависимыми. Согласно ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности друг друга. Это происходит, в частности, если одна компания непосредственно или косвенно участвует в другой и суммарная доля такого участия составляет более 20%. При этом доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных фирм определяется в виде произведения долей ее непосредственного участия между этими фирмами. Таким образом, планируя переуступку акций в рамках сделки по слиянию или поглощению, важно отслеживать, не станут ли такие организации взаимозависимыми, а если станут, то как это отразится на их налоговой нагрузке. Дело в том, что сама по себе взаимозависимость не является чем-то однозначно негативным. Она лишь может приводить при определенных условиях к появлению у налогоплательщиков дополнительных налоговых обязательств. Чаще всего это происходит в следующих случаях:

- при осуществлении  между взаимозависимыми юридическими  лицами сделок по реализации  товаров (работ, услуг). Как известно, в подобных случаях налоговые  органы вправе проверять правильность  применения цен <5>. Стоит отметить, что такая возможность инспекторов  сама по себе не означает, что  цены сделок между взаимозависимыми  лицами будут обязательно пересчитаны.  Однако исключать вероятность  подобного сценария развития  событий нельзя;

- при наличии  между взаимозависимыми юридическими  лицами отношений кредитора - заемщика по договору кредита  или займа. Данный риск возникает,  если у российской организации  есть задолженность перед иностранной  компанией либо перед аффилированной с ней отечественной фирмой.

--------------------------------

<5> См.: пп. 1 п. 2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом для определения  предельного размера процентов  по займу, подлежащих включению в  состав расходов, с учетом положений  п. 1 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации могут применяться  специальные правила - правила "тонкой капитализации". Правила "тонкой капитализации" начинают работать в  случае, если российская организация - налогоплательщик имеет непогашенную задолженность по займу:

- перед иностранной  фирмой, которая прямо или косвенно  владеет более чем 20% уставного  капитала этой российской организации;

- перед российской  организацией, признаваемой аффилированным лицом "иностранца";

- в отношении которого такое аффилированное лицо или непосредственно иностранная организация выступает поручителем.

 Причем размер  такой контролируемой задолженности  перед иностранной организацией  должен более чем в три раза  превышать разницу между суммой  активов и величиной обязательств  налогоплательщика-должника на последнее  число отчетного периода.

 Суть правил "тонкой  капитализации" заключается в  том, что рассчитывается предельный  процент, а разница между фактически  начисленными и предельными процентами  приравнивается к дивидендам, уплаченным  иностранной организации, и облагается  налогом на прибыль по соответствующей  ставке <6>.

--------------------------------

<6> См.: ст. 284 Налогового  кодекса Российской Федерации.

Прорабатывая вариант  переуступки долей (акций) между  организациями, состоящими в отношениях заемщика - кредитора, необходимо принимать  во внимание указанные выше положения  и стремиться не допускать признания задолженности российской компании иностранной организации кредитору или аффилированной ей отечественной фирме. При этом следует учитывать, что понятие аффилированных юридических лиц в гражданском законодательстве гораздо более широкое, нежели понятие взаимозависимых лиц, установленное Налоговым кодексом Российской Федерации.

 Риск возникновения  объекта налогообложения при  реализации акций (долей) российских  организаций иностранному лицу. На практике часто бывает необходимо  или целесообразно оформить холдинговую  компанию в иностранной юрисдикции. При этом не следует забывать, что операции с акциями российских  фирм, управляемых такой холдинговой  компанией, могут подпадать под  налогообложение в России. Это  может произойти несмотря на то, что сама холдинговая компания находится за рубежом, не осуществляет активной деятельности и, как правило, не имеет в России постоянного представительства, да и приобретатель акций при этом также может находиться за рубежом.

 Доходы от реализации акций (долей) российских фирм, более 50% активов которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории России, подлежат обложению налогом на прибыль у нас <7>. При этом необходимая информация может быть получена покупателем акций непосредственно от общества, акции которого он приобретает, либо из иных не запрещенных законом достоверных источников. Ставка налога на прибыль для подобных доходов будет составлять 20%.

--------------------------------

<7> См.: пп. 5 п. 1 ст. 309 Налогового кодекса Российской Федерации.

Риск утраты права  на освобождение отдельных видов  доходов от обложения налогом  на прибыль организаций. Многие вертикально  интегрированные структуры перераспределяют денежные средства материнских компаний в пользу дочерних. Участники общества с ограниченной ответственностью вправе вносить вклады в имущество дочернего  общества без изменения размера  его уставного капитала. Вместе с  тем с точки зрения налогообложения  такие вклады являются безвозмездной  передачей средств, которая в  общем случае облагается налогом  на прибыль. Однако существует оговорка <8>, которая гласит, что не облагается налогом на прибыль имущество, полученное российской компанией безвозмездно:

- от организации,  если уставный капитал получающей  стороны более чем на 50% состоит  из вклада передающей организации;

- от организации,  если уставный капитал передающей  стороны более чем на 50% состоит  из вклада получающей организации;

- от физического  лица, если уставный капитал получающей  стороны более чем на 50% состоит  из вклада такого физического  лица.

--------------------------------

<8> См.: пп. 11 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом полученное имущество не признается доходом  для целей налогообложения только в том случае, если в течение  одного года со дня получения оно  не передавалось третьим лицам. Изменяя  доли владения между материнскими и  дочерними организациями в рамках инвестиционной сделки, важно не утратить возможность применения данного  налогового освобождения.

 Риск утраты  права на включение в состав  вычитаемых расходов отдельных  видов издержек. Проиллюстрируем  указанный вид налоговых послаблений  на конкретном примере. Согласно  п. 3 Протокола к Соглашению между  Российской Федерацией и Федеративной  Республикой Германией "Об  избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" издержки на рекламу компании, являющейся резидентом России с долей участия резидента Германии, подлежат неограниченному вычету при исчислении налогооблагаемой прибыли этой компании в России. В то же время отдельные виды расходов на рекламу для прочих российских компаний являются нормируемыми. При оценке инвестиционной сделки необходимо принимать в расчет существующую возможность оптимизации налога на прибыль и не лишиться ее в процессе реорганизации.

 Риск утраты  права на пониженную ставку  налогообложения выплачиваемых  дивидендов. В общем случае ставка по налогу на прибыль организаций по доходам, полученным в виде дивидендов зарубежной компанией от российской фирмы, устанавливается в размере 15%. Большинство соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией со многими странами, содержат нормы, устанавливающие более низкую ставку налогообложения дивидендов, при условии, что иностранная организация инвестировала определенную сумму в капитал российской дочерней фирмы.

 Так, в соответствии с Конвенцией между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции дивиденды могут облагаться по пониженной ставке в 5%, если фактическим получателем является компания (кроме партнерства), которая владеет непосредственно 100% капитала компании, выплачивающей дивиденды, или, в случае совместного предприятия, не менее 30% капитала такого совместного предприятия, и в любом из этих случаев вложенный иностранный капитал составляет не менее 100 тыс. долл. США или эквивалентную сумму в национальных валютах России или Швеции на момент фактического распределения дивидендов.