Залог может служить к обеспечению  каждого договора или даже вообще каждого обязательства – например, он может обеспечивать и поручительство.

      В более раннем российском праве залог связывался непосредственно с договором займа; законодательство XVII в. хотя и не относит залог исключительно к этому договору, но само же говорит, например, об обеспечении залогом договоров подряда и поставки, заключаемых частными лицами с казной. К Своду гражданских законов была приложена форма закладного акта, рассчитанного на договор займа, обеспечиваемого залогом: «Такой-то занял у такого-то под залог такого-то имущества такую-то сумму денег», – говорилось в форме закладного акта. В издании 1900 г. (т. X, ч. 1), приложенная к своду форма закладной исключена в кодификационном порядке, и это формальное ограничение отпало: в закладной излагается действительное содержание акта.⁷

      В России залог широко использовался  поместным дворянством еще в дореформенную эпоху. В отличие от других стран, где предметом залога была земля, в России тогда закладывались преимущественно «души». В дореформенных кредитных учреждениях (среди которых главное место занимал Государственный заемный банк, созданный еще в 1786 году) из общего количества крепостных душ (около 11 млн.) 65% (7 млн.) было заложено на сумму 425 млн. рублей.

      В Уставе о банкротах (19 декабря 1800 года) предусматривалось, что заложенная недвижимость остается во владении и  пользовании залогодателя, то есть собственника. Одновременно установлена обязательная продажа предмета залога.⁸

2. Принципы  залогового права

      Теория  ипотечного права сводит отдельные  правоположения к шести принципам, весьма рельефно характеризующим эту  систему.

      1) Принцип специальности, заключающийся в том, что в книгу вносят записи о правах, касающихся определенного имения, хотя так называемые общие ипотеки противны этому принципу, который также требует, чтобы каждому имению был отведен особый лист, т. е. чтобы записи производились не по именам собственников, а по имениям.

      2) Принцип обязательности, заключающийся в том, чтобы некоторые права, касающиеся имения, непременно заносились в книгу и без записи не имели силы; по этому принципу, например, закладная, не занесенная в книгу, никакой силы иметь не должна; на какие права распространяется эта обязанность – различными уставами решается различно.

      3) Принцип гласности, т. е. доступности ипотечной книги всем лицам, интересующимся ее содержанием. Это одно из существеннейших условий ипотечной системы: например, залогопринимателю чрезвычайно важно знать юридическое состояние имения вообще, и в частности степень его задолженности.

      4) Принцип достоверности, т. е. правомерности записей; лица, справляющиеся в книгах, должны быть уверены в правильности и законности записей; ввиду этого учреждения, заведующие ипотечными книгами, должны в каждом отдельном случае проверять законность акта, которым право, подлежащее внесению, установлено.

      5) Принцип бесповоротности, заключающийся в том, что при определенных условиях запись сохраняет свою силу, несмотря на ее неправильность. Например, если установлено залоговое право в пользу лица, неправильно показанного в качестве собственника, то залог сохраняет свою силу, хотя бы суд и признал другое лицо собственником имения. За последним признается право требовать с лица, неправильно внесенного, вознаграждение за убытки.

      6) Принцип старшинства, заключающийся в том, что внесенные в книгу залоговые права осуществляются в порядке времени их внесения.

      Все эти принципы были положены в основу ипотечной системы и были изложены в Вотчинном уставе 1892 г.

      В учении о залоге важны вопросы: о  лицах, участвующих в залоге; о  предмете, служащем обеспечением; о  происхождении залога, его действии или юридических отношениях, возникающих по залогу, и о прекращении залога – все, представляющиеся юристу касательно каждого юридического отношения.⁹

3. Лица, участвующие в залоге, виды залога и его предмет

      Лицо, отдающее свою вещь в обеспечение  обязательства, называется залогодателем. Лицо, принимающее чужую вещь в залог своего права требования, носит название залогодержателя, потому что нередко заложенная вещь переходит в его руки. Так как в залоговом праве содержится возможность продажи, то отдавать в залог вещи могут только те, которые имеют право отчуждать их посредством продажи (т. X, ч. 1 Устава судебного торгового, ст. 1627 и 1663), поэтому залогодателем мог быть, по общему правилу, только собственник (т. X, ч. 1, ст. 1629). В случае общей собственности залог объекта ее был возможен лишь по согласию всех участников, потому что предоставление в обеспечение отдельной доли соединялось бы с залогом всей вещи. Кроме собственника, никто другой не вправе был отдавать чужую вещь в залог, и подобное действие не имело бы никаких юридических результатов, т. е. не давало бы залогодержателю права на чужую вещь (т. X, ч. 1, ст. 1629, п. 1). Однако, по исключению, закон предоставлял и пожизненному пользователю возможность заложить вещь, составляющую объект его права (т. X, ч. 1, ст. 1629, п. 2), и, таким образом, передать залогодержателю более прав, чем имеет сам залогодатель, но это было возможно только в отношении благоприобретенных имений и только при предоставлении такого права учредительным актом.¹⁰

      Недостаточно  быть собственником, чтобы иметь право заложить свою вещь. Нужно еще обладать дееспособностью, необходимой для отчуждения вещи. Поэтому несовершеннолетние, сумасшедшие, расточители и др. были лишены права отдавать в залог принадлежащие им на праве собственности вещи.

      Быть  залогодержателями, принимать вещи в залог могут только те, которые «по закону не лишены возможности иметь эти предметы на праве собственности» (т. X, ч. 1, ст. 1628). Это положение российского закона, по мнению Г.Ф.Шершеневича, было навеяно старым порядком взыскания по закладным и не отвечало существу залогового права: «Способность быть залогодержателем не стоит в зависимости от способности быть субъектом права собственности. Залоговое право состоит в праве преимущественного перед другими удовлетворения из суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Приобретателем продаваемого с торгов имущества не может быть то лицо, которому закон преграждает путь к приобретению права собственности. Но это обстоятельство неспособно влиять на возможность быть субъектом залогового права. Однако закон смотрит на это иначе, а потому, например, евреи, лица польского происхождения, иностранцы в известных местностях не могут принимать в залог недвижимость. Из лиц, способных иметь право собственности, – церкви специальным постановлением лишены права отдавать свои капиталы под заклады» (т. X, ч. 1, ст. 1665, т. IX, ст. 444). ¹¹

      Участие стороннего лица в договоре через  посредство залога на практике совершается  обыкновенно путем доверенности: собственник имущества поручает должнику представить его в обеспечение своего договора, и уже должник представляет залог (но очевидно, что должник действует тут лишь как поверенный, представитель залогодателя, и не должно смешивать эту деятельность с деятельностью его как должника: должник представляет залог не как должник, а как поверенный стороннего лица, которое является залогодателем).

      Кроме того, законодательство делает еще  различие залога по лицу залогопринимателя – казна ли это или частное лицо; особо излагаются в положении о казенных подрядах и поставках определения о залоге и закладе имуществ казне, особо – в Своде гражданских законов о залоге и закладе имуществ частным лицам. Однако же различие залога и заклала по личности залогопринимателя чуждо существа залога, и поэтому в науке лишено значения. Действительно же особенными представляются только положения об имуществах, какие принимаются в залог казной, например, какие строения принимаются в залог, какие земли, в каких городах или губерниях, в какой цене имущества принимаются в залог казной и т. д. (Пол. подр., ст. 44 и 79). Этими положениями законодательство определяет деятельность органов казны при обеспечении залогом ее прав по договорам: законодательство имеет в виду, что частное лицо само определит, выгоден или невыгоден для него залог, и надежен ли он; органам же казны оно не доверяет в этом случае и потому дает им правила, которые должны они соблюдать при установлении залога в пользу казны. Но положения эти не изменяют существа залога, не делают из залога и заклада казне какого-либо особого вида залога, потому что для существа залога все равно принимается в залог строение с железной или деревянной крышей, в той или другой губернии лежит закладываемая земля и т.д.¹²

      Объектом залогового права, как вещного, может быть только вещь в материальном смысле слова: все, что может быть продано, может быть и заложено. Следовательно, залогу подлежат «как движимости, так и недвижимости». Когда предметом залога являются движимые вещи, то закон употребляет еще особый термин «заклад». Наравне с материальными вещами в деле залога находились те ценные бумаги, в которых право по документу неразрывно связано с правом на документ (т. Х ч. 1 ст. 2168). Законодательство запрещает закладывать казенные вещи; но запрещение это разумеется само собой, так как казенная вещь не составляет собственности ее владельца, и уже поэтому не может быть заложена без дозволения хозяина. Есть вещи, которые обыкновенно не представляются в залог: не всякая же вещь может служить обеспечением. Вещи, подлежащие скорой и легкой порче, а также ничтожные по своей ценности, в действительности обыкновенно не закладываются. Зато случается, что закладывается не сама вещь, принадлежащая лицу, а закладывается акт, свидетельствующий о праве лица на вещь.

      При так называемом залоге обязательств отсутствует, кроме вещного свойства, и другой существенный признак залога – возможность продажи заложенной вещи и удовлетворения из его ценности. Если бы даже закон признал за кредитором право просить суд о предоставлении ему взыскивать по заложенному документу, то все-таки здесь была бы принудительная передача прав, а не продажа. ¹³ Нередко, например, бывает, что хозяин дома в обеспечение исправности по заключаемому им договору закладывает верителю купчую крепость на дом. Значение такого залога состоит в том, что при неисправности должника заложенная вещь подвергается продаже, и залогоприниматель удовлетворяется из выручки. Но если закладывается купчая крепость на дом, то это не значит, что залогоприниматель в случае неисправности должника может продать ее. И как таковая купчая крепость не представляет интереса, если с ней не связано право на само имущество. Чтобы связать с залогом купчей крепости право на продажу дома, нужно заложить не купчую крепость, а сам дом: акты на имущество составляют его принадлежность, а не наоборот.

      И залогоприниматель купчей крепости не имеет права требовать продажи дома от самого хозяина; напротив, домохозяин, заложив купчую крепость, вправе заложить сам дом другому лицу, а в случае неисправности его, дом будет продан с публичного торга, и выручка пойдет на удовлетворение залогопринимателя дома. Смысл в залоге акта заключается в том, что закладываемый акт поступает в руки залогопринимателя, и он может не выдавать его залогодателю до удовлетворения по договору, а так как залогодатель часто нуждается в акте, то, значит, у него есть побуждение удовлетворить залогопринимателя. В этом и состоит обеспечение, доставляемое верителю залогом акта. Но понятно, что значение такого залога совсем иное, нежели значение настоящего, что залог акта только по видимости представляется залогом, на самом же деле это лишь побудительная мера для должника к удовлетворению по договору, так что в строгом юридическом смысле о залоге акта даже нельзя говорить как о залоге.

      Не  одни только имущества-вещи служат предметом  залога: им могут быть и другие имущества. Так, право на чужую вещь может  быть предметом залога. Например, лицу принадлежит право пользования  чужой вещью; понятно, что оно может служить обеспечением договора в качестве залога точно так же, как и физическая вещь. И смысл этого залога будет тот же, что и смысл залога вещи: точно так же при неисправности должника залогоприниматель может принять меры к отчуждению права на чужую вещь и из выручки получить удовлетворение по договору.¹⁴

      Далее, обеспечением договора в качестве залога может служить право на чужое  действие. И действительно, в практике беспрестанно закладываются, например, заемные письма, векселя, акции торговых компаний и т. п. Это так называемый заклад требований (pignus nominis).

      По  законодательству того времени, предметом залога не могла быть вещь, состоящая под запрещением (т. X, ч. 1, ст. 1630), «хотя с теоретической точки зрения нет никакого основания к таковому стеснению оборота, так как столкновения между субъектами вещных прав при современной нотариальной системе укрепления прав не может быть»¹⁵. Особенно интересным представляется вопрос о возможности залога вещей, состоящих уже в залоге. Существование нескольких, последовательно устанавливаемых залоговых прав на одну и ту же вещь создает последовательность в осуществлении этих прав и потому не противоречит ни логике, ни кредиту. Однако законодательство иначе относилось к этому вопросу, повторяя старинное положение о недействительности второго залога (т. X, ч. 1, ст. 1630 п. 2). В прежнее время, при отсутствии начала, в силу которого укрепление вещных прав на недвижимости происходило по месту их нахождения, не было достаточно гарантии, что должник не заложит одно и то же имущество «в разные руки», так что кредиторы могли совершенно неожиданно встретиться друг с другом при осуществлении права. Но после принятия Устава Судебного торгового был уже невозможен залог «в разные руки», а мог быть только последовательный залог нескольким лицам.

      Несмотря, однако, на категорическое запрещение со стороны закона, скрепленное даже уголовной санкцией (Уложение о наказаниях, ст. 1705), практика, под влиянием потребностей жизни, условий оборота и кредита, нашла возможность обойти это положение. Из смысла ст. 1646, т. X, ч. 1, имевшей первоначально (Закон 12 февраля 1862 года) значение только для дворян, а позже распространенной на всех, можно вывести заключение о допустимости второго залога, так как там говорится, что «для собственника заложенного в кредитном установлении имения представлению последнего в обеспечение по новой закладной не служат препятствием ни долги государственным кредитным установлениям по первоначальному в них залогу имения, ни долги, обеспеченные закладными, выданными частным лицам». Кроме того, ст. 1215 Устава гражданского устанавливает порядок удовлетворения из заложенного имущества «по старшинству закладных», указывая тем на возможность последовательных залогов. На основании этих намеков, отрицающих прямое заявление закона, в практике допускались вторые, третьи и т. д. закладные на одну и ту же вещь (кас. реш. 1889, №88; 1893, № 14). Нельзя, однако, не признать, что вывод этот представляется несколько сомнительным.