Ответственность за ненадлежащую рекламу

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

В части, касающейся правильности применении пункта 1 части 2 статьи 5 Закона доводы кассационной жалобы свидетельствуют о несогласии с оценкой доказательств по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции. Утверждение ООО «Рекитт Бенкизер» о визуальном пороге восприятия материалами дела не подтверждается, в связи с чем не могло быть предметом оценки судов двух инстанций.

На основании пункта 1 части 3 статьи 5 Закона судами был исследован вопрос о недостоверности рекламы, судами было установлено, что в рекламном ролике содержатся недостоверные сведения относительно того, что при использовании производимых ЗАО «Аист» товаров для стирки «цвета могут поплыть» в отличие от использования отбеливателя «Va№ish», что подтверждается экспертным заключением № 3 от 07.09.2007. Данный вывод судов ООО «Рекитт Бенкизер» не оспаривается.

При указанных обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, в связи с чем, требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения и предписания обоснованно не удовлетворены;

- порочит честь и достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

- представляет собой рекламу  товара, реклама которого запрещена  данным способом, в данное время  или в данном месте;

- является актом недобросовестной  конкуренции в соответствии с  антимонопольным законодательством.

Недостоверная реклама содержит не соответствующие действительности сведения в отношении:

- преимуществ рекламируемого  товара перед находящимися в  обороте, которые произведены другими  изготовителями или реализуются  другими продавцами;

- таких характеристик  товара, как природа, состав, способ  и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия  применения, наличие сертификата  соответствия, сроки годности и  сроки службы товара;

- наличия товара на  рынке, возможности его приобретения  в указанных объемах, периоде  времени и месте;

- стоимости или цены  товара, порядка его оплаты, размера  скидок и других условий приобретения  товара;

- дополнительных условий  оплаты;

- гарантийных обязательств  изготовителя или продавца товара;

- исключительных прав  на результаты интеллектуальной  деятельности и приравненных  к ним средств индивидуализации  юридического лица;

- ссылок на какие-либо  рекомендации либо на одобрение  юридических или физических лиц;

- фактической степени  спроса на товар.5

Интересный пример недобросовестной рекламы приведен начальником Хакасского территориального управления ГАК России (ныне - Федеральная антимонопольная служба) Э.Р. Гофманом. 6

ООО «КАМАЗ-сервис», расположенное в г. Абакане, опубликовало в газете «Хакасия» рекламу о предоставлении услуг, аналогичных услугам ТОО «Абаканский автоцентр КАМАЗ», используя в рекламе товарный знак «КАМАЗ» без разрешения его владельца.

Эта реклама ввела в заблуждение потребителей в части появления в Абакане еще одного представителя головного предприятия «КАМАЗ-автоцентр» г. Набережные Челны, кроме ТОО «Абаканский автоцентр КАМАЗ».

Хакасским территориальным управлением ГАК России указанная реклама признана недостоверной в части распространения ООО «КАМАЗ-сервис» не соответствующих действительности сведений в отношении исключительных прав рекламодателя на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица. Комиссия ГКАП выдала предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения относительно различных характеристик, свойств, качеств товара; наличия его на рынке; возможности доставки, гарантийного ремонта и т.п.

К недостоверной относится подчас реклама, в которой рекламодатели, «предлагая отечественные товары и используя в рекламе выдержки из иностранной рекламы, часто фрагменты фильмов, вводят этим потребителя в заблуждение относительно рекламируемого товара».

Неэтичная реклама - это реклама, содержащая любого вида информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц.

Неэтичная реклама порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; государственные или религиозные символы, национальную валюту.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. Эту рекламу можно назвать неэтичной.

Однако правильнее было бы сказать, что к неэтичной относится реклама, порочащая не только объекты культурного наследия, но и письменные произведения, составляющие национальное и мировое достояние, например Библию.

Реклама не должна содержать предосудительные сведения не только в отношении объектов, являющихся национальным и мировым достоянием, но и в отношении объектов, не являющихся таковыми.

Во избежание споров следовало бы указать, кто и в каком порядке определяет, составляют ли объекты творчества национальное или мировое культурное наследие. Если государственные символы (флаг, герб, гимн) в Законе названы, то религиозные - нет. Тем более важно определить, кто решает вопрос, является ли опороченный в рекламе объект религиозным символом.

Скрытой признается реклама, оказывающая неосознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи), а также иными способами.

Она нередко присутствует в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной информации, формально распространяемой не в целях рекламы. Скрытая реклама запрещена.

Так, на российском рынке алкогольной продукции была представлена водка из США под названием «Белый орел». После запрета рекламы алкогольных напитков на телевидении довольно долго «крутили» ролик, в котором под музыку П. Чайковского из «Лебединого озера» и на фоне танца «маленьких лебедей» из-за кулис появлялся пьяный человек и падал на пол с восклицанием «Я - белый орел». Данный ролик был запрещен как скрытая реклама американской водки.

Наибольшую общественную опасность представляет заведомо ложная реклама, вводящая потребителей в заблуждение в результате отсутствия в ней части существенной информации о рекламируемом товаре или способе его приобретения и использования. К ненадлежащей рекламе, исходя из закрепленного определения, можно отнести рекламу товаров эротического характера, если в ней допущены нарушения, установленные для эротических изданий.

К сожалению, Закон о рекламе не относит к ненадлежащей неэстетичную рекламу, так как в российском законодательстве ничего не сказано о красоте и художественности рекламы. А ведь плохо оформленная реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического воспроизведения или реклама, лишенная красоты и художественности по вине рекламодателя или рекламопроизводителя, портит ландшафт, наносит вред эстетическому восприятию. Следовательно, неэстетичная реклама должна быть отнесена к ненадлежащей, а значит, к запрещенной.

Итак, виды ненадлежащей рекламы указываются в статье 5 Закона о рекламе. Однако, в Федеральном законе «О рекламе» отсутствует единое правовое основание для классификаций ненадлежащей рекламы.

2. ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ  ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ОТ НЕНАДЛЕЖАЩЕЙ  РЕКЛАМЫ

Целью рекламы являются привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Защита потребителей от ненадлежащей рекламы - одна из важнейших задач рекламного законодательства. Не обладая специальными знаниями, многие граждане выбирают определенные товары, услуги, а также продавца (исполнителя) именно под воздействием рекламы. При этом рекламная информация лежит в основе представлений о качестве и назначении товара, а иногда об особенностях его использования.

Поскольку, как правило, потребитель не обладает специальными знаниями, особую важность приобретают достоверность рекламы, создание правильного представления об объекте рекламирования.7

Однако, как показывает практика, именно реклама товаров, рассчитанная на граждан-потребителей, часто оказывается не соответствующей действительности, вводит в заблуждение относительно качества, условий приобретения товара (услуги), характеристик продавца (исполнителя).

При этом неверное представление может складываться как в результате сообщения в рекламе ложных сведений, так и в результате получения неполной информации, когда важные для потребителя характеристики товара (работы, услуги), субъекта и т.д. в рекламе отсутствуют.8

Обеспечить охрану интересов потребителей от недобросовестной, недостоверной рекламы должно законодательство о защите прав потребителей и законодательство о рекламе. В соответствии с п. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства.

Определение положений гражданского законодательства, применяемых к рекламе, во многом зависит от того, является ли реклама одновременно офертой, т.е. содержит предложение к неопределенному кругу лиц о заключении договора, либо призвана лишь побудить потребителя к приобретению рекламируемого товара (работы, услуги).

Ряд проблем связан с тем, что не всегда субъекты, в особенности граждане-потребители, правильно оценивают назначение рекламной информации, а также не всегда осознают, что не любое сообщение о товаре (работе, услуге) или субъекте, являющемся продавцом, исполнителем, производителем, является рекламой.9

Для определения, является ли информация рекламой и можно ли рассчитывать на соблюдение при ее производстве, распространении требований законодательства о рекламе, важное значение имеет статус субъекта, определившего объект рекламирования, круг адресатов, условия и цель распространения информации.

Рекламой не будет являться сообщение конкретному кругу субъектов, связанных с рекламодателем определенными обязательственными отношениями, возникающими, как правило, из договора. В свою очередь, определенным круг лиц будет считаться только тогда, когда можно установить конкретных субъектов, к которым обращается лицо, распространяющее информацию.

Не является рекламой распространение справочно-информационных и аналитических материалов, не имеющее в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющееся социальной рекламой (например, сообщение о результатах испытаний отдельных видов продукции), вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера, информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке.

Не считаются рекламой также любые элементы оформления товара, помещенные на нем или его упаковке, но не относящиеся к другому товару. Если оформление дает основания полагать, что оно предполагает создание интереса к другому товару, такое оформление будет рассматриваться как реклама, даже если прямо другой товар не будет назван, - достаточно возникновения ассоциации с определенным видом товаров.

К примеру, рекламой запрещенного к рекламированию товара было признано размещение изображения листьев конопли на пряжках поясных ремней.

Не являются рекламой упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Понятие "органично интегрированы" является оценочным. Довольно часто определенный товар неоднократно упоминается в произведении, даются его положительные характеристики. При этом, несмотря на органичное включение такой информации в произведение, безусловно, достигаются рекламные цели.