Анализ процесса и содержания современного гражданского права РФ

Функции суда, связанные  с превращением нормы закона в  норму права, настоятельно требуют  укрепления всего судебного корпуса (состава судей), резкого повышения  его профессионального уровня и  гражданской ответственности за судьбу создаваемого права.

В данной связи резко возрастает роль адвокатов, мнения которых в  условиях перехода к состязательному  процессу России должны способствовать принятию судами правильных судебных решений с учетом индивидуализации и применения права к конкретным обстоятельствам каждого конкретного  дела, рассматриваемого судом.

При этом важно отметить, что индивидуализация правовой нормы  на уровне судебного решения не означает, что одна и та же норма закона (иного нормативного акта) должна преображаться  в необозримое число правовых норм в решениях судов, выносимых  с применением данной нормы закона. В этом случае понятие нормы права  как общего правила поведения  утрачивало бы свое значение.

Указанное противоречие устраняется  вышестоящими судами (апелляционными, кассационными, Верховным Судом  РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ) в принимаемых ими определениях и постановлениях. По большому счету  именно для этого главным образом  и существуют перечисленные выше суды.

В определениях и постановлениях этих судов и формируется общая  судебная практика как источник права  наряду с правосознанием и законами (иными нормативными актами).

2.2 Соотношения источников в составе гражданского права на современном этапе в РФ

Рассматривая проблему взаимодействия источников в составе права, нельзя обойти молчанием те страны, в которых  действует система англо-американского  права, прежде всего родоначинателей этой системы — Англию и США. Своеобразие данной системы, называемой системой прецедентного права, состоит в том, что в отдельных областях применения права, например в таких, как отношения, связанные с правом доверительной собственности и правом о действии агентов, из рассмотренной системы источников права выпадают законы, т.е. юридические нормы, создаваемые законодательными органами государственной власти. Их место занимают судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равноценной компетенции, называемые прецедентным правом. По существу, в данном случае речь идет о том, что указанным судебным решениям суды придают не только правоприменительные и правообразующие, но и нормосоздающие государственные функции. Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным обстоятельствам вновь рассматриваемых дел производится на основе использования судами права на вынесение модифицированных решений с учетом особенностей каждого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечивается, с одной стороны, преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, с другой стороны, развитие его с учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества. Пожалуй, наиболее значимым недостатком прецедентной системы права служит отсутствие в правосознании основной массы субъектов права, условно называемых его потребителями, достаточных возможностей в получении информации о содержании и сущности многочисленных судебных решений, принятых в ходе длительной по времени истории становления и развития самого прецедентного права. Даже профессиональным юристам решение такой задачи нередко оказывается не по плечу.

Если же прецедентное право  непосредственно используется с  применением законов, существующих в той или иной стране с англо системой права, то она по существу ничем не отличается от системы индивидуализации судами общих правил поведения, содержащихся в законах стран с романо-германской системой права и других странах, не входящих в действие англоамериканской системы права.

В России, например, в обобщенном виде данная система индивидуализации на общенациональном уровне производится в двух формах: в форме вынесенных Пленумом Верховного Суда РФ и Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ Постановлений  по отдельным категориям дел, рассмотренных  нижестоящими судами, и информационных писем, принимаемых Президиумами указанных  судов по обзору судебной практики.

Все сказанное выше об источниках права в полной мере относится  и к развитию гражданского права  в России. Прежде всего, это касается самого соотношения источников в  составе гражданского права на современном  этапе его развития. В переходный период от системы государственно-плановой экономики к рыночной экономике  на первое место в системе источников гражданского права безусловно выходит законодательство, определяющее в своем развитии и общее сбалансированное правосознание граждан в обществе, и в целом, уровень развития судебной практики.

В связи с этим, прежде всего, хотелось бы остановиться на одном  вопросе, не решаемом в действующем  гражданском законодательстве, относящемся  бесспорно к числу ведущих  вопросов, определяющих дальнейшее развитие данного законодательства в ближайшее  время. Это вопрос о субъективных правах как объекте гражданских  прав. Уже в настоящее время  все чаще и чаще субъективное право  используется не только в качестве элемента содержания правоотношения, но и в качестве объекта других субъективных прав.

Представьте себе случай, связанный  с отправкой морским путем  российского товара в США. После  отплытия судна на руках у грузоотправителя остается лишь ценная бумага, называемая коносаментом, подтверждающая право  собственности на отправленный товар, и пока товар плывет день, неделю, две недели, право собственности  может переходить к другим лицам  посредством перепродажи этой ценной бумаги 10—15 раз. В этом случае по существу продается право собственности  на этот товар, а не сам товар. Надо сказать, что сам товар при  этом невидим. Он может быть и недоброкачественным, а может и вообще не доплыть  до места назначения.

Субъективное право способно по действующему законодательству переходить от одного лица к другому и без воплощения его в ценную бумагу, что на практике происходит нередко, прежде всего, на товарных и валютных рынках. Происходит процесс дистанционирования субъективного права от его объекта, который оно призвано обслуживать. Складывается вполне определенная тенденция виртуализации субъективного гражданского права.

Содержащиеся в ст. 382 ГК РФ нормативные положения, относящиеся  к правам требования, приобретают  в настоящее время пилотное значение. И мы несколько недооцениваем  указанную тенденцию в развитии современного гражданского права как в России, так и в других странах мира. В данном случае юридически правильнее говорить не о продаже права, а об его уступке. Если мы говорим об авторском праве, то идет речь об уступке, но не продаже патента, о передаче, а не продаже права пользования объектом авторского права по лицензионному договору. Продавать, по существу, можно вещи, которые непосредственно предназначены для удовлетворения материальных и духовных потребностей физического и (или) юридического лица, общества и государства. Если кто-то хочет иметь квартиру на праве собственности, то необходимо воспользоваться моделью договора купли-продажи; испытывает желание сделать модную прическу — воспользоваться услугой мастера; намерены строить дом — поручить работу строителю. По мере развития общественных отношений уже становится недостаточным использование возможности реализации права исключительно в сфере натурального удовлетворения потребностей человека и общества. Становится необходимым «продавать» и право на право. И в этом случае права, которые раньше входили исключительно в содержание правоотношений, превращаются, по существу, в их объект. А гражданское право в целом становится не только правом, регулирующим отношения с первичными ценностями, но и правом, уделяющим все возрастающее внимание отношениям по передаче прав с исключением из этих отношений самих материальных ценностей. И пока мы «дойдем» до вещи посредством передачи прав на нее, то такой вещи может уже и не быть в наличии.

Сказанное касается не только вещей, но в равной степени реализации результатов работы и услуг, непосредственно  предназначенных для удовлетворения материальных и духовных потребностей субъектов гражданского права. Для  того чтобы превратить «право на право» в реальную вещь, результат работы или услугу, необходимы полновесные  правовые гарантии.

В статье 390 ГК РФ об ответственности  кредитора, уступившего требование, предусматривается лишь, что первоначальный кредитор при этом отвечает перед  новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случаев, когда  первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым  кредитором. Для того чтобы право  было реальным правом, должно существовать реальное правовое государство, в котором  все нормы исполняются. Чем слабее степень исполняемости права, тем призрачнее становятся эффективность и работоспособность рассматриваемой концепции «право на право». Российское гражданское законодательство не может оказаться в стороне от использования данной концепции. На первых порах важно определить сферу применения виртуализируемых субъективных гражданских прав в качестве объектов гражданских правоотношений.

В настоящее время она  распространяется на обязательственные  правоотношения, за исключением перехода прав, неразрывно связанных с личностью  кредитора. Прежде всего, речь идет об обязательствах, возникающих из договора цессии, договора коммерческой концессии, договоров об уступке права на использование результатов интеллектуальной деятельности, включая лицензионные договоры, договоров о проведении торгов посредством аукционов и конкурсов, договоров, заключаемых на валютных и товарных биржах, других гражданско-правовых договоров при условии, если это не противоречит основным началам гражданского законодательства. К виртуализирующимся правам следует относить и права их обладателей на депозитные расписки, связанные с реализацией акционерными обществами акций, депонированных по соглашениям, заключаемых с иностранными банками и иными кредитными организациями.

Весьма примечательно, что  в число рассматриваемых прав могут включаться не только права, являющиеся объектами правоотношений, возникающих  из договоров и иных сделок, но и  права на заключение самих договоров. Так, согласно п. 1 ст. 448 ГК РФ «в случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в  извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый  для этого срок». И далее, «лицо, выигравшее торги, и организатор  торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о  результатах торгов, который имеет  силу договора»⁸ (п. 5 ст. 448).

Особенно интенсивно право  на заключение договора ныне используется при проведении аукционов и (или) конкурсов, связанных с заключением договоров аренды земельных участков и другой недвижимости.

Что касается так называемых абсолютных гражданских правоотношений, до момента включения основных субъективных прав в гражданский оборот по предусмотренным  законом основаниям или нарушения  этих прав третьими лицами, особых юридических  проблем, связанных с дистанционированием  от вещей и иных объектов данных прав, не существует. Непосредственная связь субъективного исключительного права, принадлежащего его обладателю, с объектом указанного права в этом случае имеет более стабильный и по существу неограниченный во времени характер.

Законодательство об абсолютных гражданских правах регулирует помимо отношений с третьими лицами и  отношения между субъектами данного  права и объектами исключительных прав (права собственности и других вещных прав, права на результаты интеллектуальной собственности). Передача отдельного или  полного комплекса правомочий третьим  лицам (представителям, агентам, комиссионерам, управляющим и др.) осуществляется на основании сделок или вытекает непосредственно из закона, ведущих  к возникновению тех же самых  обязательных правоотношений, о которых  говорилось выше.

По своей юридической  природе договоры и иные сделки по передаче виртуализирующихся субъективных прав называются договорами об уступке (передаче) и (или) предоставлении использования (в лицензионных договорах) права (исключительного права в авторском и патентном праве), но не договорами о продаже (отчуждении) права (см. п. 1 ст. 382, п. 7 ст. 1027 ГК РФ, п. 2 ст. 30 Федерального закона «Об авторском праве и смежных правах», п. 1 ст. 10 Патентного закона РФ).

Причина состоит в том, что в соответствии с законом  субъективные права не считаются  объектами права собственности, а следовательно, и предметами договора купли-продажи.

В качестве объектов права  собственности могут быть ценные бумаги, в которых воплощаются  субъективные права. Но в этом случае при включении ценных бумаг в  число предметов договора купли-продажи  законодатель исходил из признания  объектами права собственности  бумажных носителей субъективных прав, закрепленных в ценных бумагах, но не самих этих прав. В целом проблема, касающаяся правового положения  и функций носителей субъективных гражданских прав, включая ценные бумаги, в их сочетании с данными  правами требует дополнительного  научного исследования.

Рассматривая проблему виртуализирующихся прав как объектов гражданских правоотношений, нельзя обойти молчанием и отсутствие в ст. 128 ГК РФ о видах объектов гражданских прав положений, касающихся имущественных прав, связанных с работами, услугами и информацией. Данные имущественные права, связанные с вещами и результатами интеллектуальной деятельности, о которых говорится в ст. 128 ГК РФ, могут быть самостоятельными объектами гражданских прав, о чем упоминалось выше.

Так, например, в соответствии со ст. 1027 ГК РФ в части информации в комплекс исключительных прав, являющихся предметом договора коммерческой концессии, может входить и право на охраняемую коммерческую информацию.

В итоге можно с полным основанием констатировать, что тенденция  включения виртуализирующихся субъективных гражданских прав становится не просто объективной реальностью, но одновременно превращается в одно из основных направлений в развитии современного гражданского права. К сожалению, это не учитывается при проведении научных исследований в области цивилистики, равным образом, как и в преподавании гражданского права в высших юридических учебных заведениях нашей страны.

Очевидно, что и при  подготовке второго издания учебника гражданского права кафедрой гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии названная тенденция в развитии отечественного гражданского права будет максимально отражена.