Анализ основных правовых систем современности

Источники англосаксонского права

1)Судебная практика  или прецедент. Согласно существующим правилам суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.⁴

2) Закон, с  помощью которого периодически  вносятся изменения или дополнения  в действующее право ,созданное  судом.

3) Обычаи,

4)Правовые доктрины. Например, доктрина верховенство  парламента;

5)Правовые традиции. 

ГЛАВА 4. РЕЛИГИОЗНАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ 

4.1  Основные черты и источники мусульманского права 

    Само по себе мусульманское право не является самостоятельной отраслью или областью науки. Мусульманское право образовалось еще в VII–X вв. в период феодальных отношений в Арабском халифате. Но мусульманское право выступает лишь одной из сторон религии-ислама. Эта религия включает в себя, теологию, устанавливающую и уточняющую, во что мусульманин должен верить, а во что не должен верить, а так же, предписания верующим, которые указывают им четкие правила того, что они должны делать, а что не должны. В исламе совокупность этих предписаний или правил называется шариатом (в переводе с арабского «путь следования»),который и определяет сущность мусульманского права.

Согласно  догмам ислама мусульманское право  своим происхождением обязано Аллаху, который открыл это право и  довел его до всего общества в  целом и отдельно взятого человека через своего посланника и пророка  Мухаммеда. Личность последнего занимает важное место в религиозной доктрине ислама.

Этот  человек был избран самим Богом  в качестве посланника и пророка, говорится в самых ранних и  более поздних богословских исследованиях. Признание пророческой миссии Мухаммеда  – один из двух непременных символов мусульманской веры. А именно веры в то, что «нет никакого божества, кроме Аллаха» и что Мухаммед является пророком и посланником  Аллаха.

Незыблемая  основа мусульманского права – Коран. Это главная священная книга  мусульман, в которой собраны  различные проповеди, обрядовые  и юридические установления, молитвы, заклинания, всякого рода назидательные  рассказы и притчи, произнесенные  Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухаммеду.

              Коран является первым и основным  источником мусульманского права.  Однако никто из мусульманских  юристов не воспринимает его  ни в качестве книги права,  ни в качестве кодекса мусульманского  права. Некоторые положения, носящие  юридический характер, которые существуют  в Коране, далеко не идеальны  для того, чтобы вести речь  о кодификации. Более того, многие  правовые институты, имеющие огромное  значение для формирования и  развития мусульманского права,  в этой священной книге даже  не упоминаются.

            Вот почему мусульманский судья,  осуществляя правосудие, обращается  непосредственно не к Корану, который он не может и не  должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными  юристами, учеными-богословами и  содержащим в себе такое толкование.

Коран же как главная священная книга  мусульман, как «руководство для  богобоязненных» и предостережение  для неверующих, для всех, кто  « хочет обмануть Аллаха, и тех, которые разуверились, но обманывают лишь самих себя», будучи основополагающим источником мусульманского права, выступает  все же в первую очередь как  фундаментальный богословский труд. Он является моральной и религиозно-философской  основой мусульманского государства  и права, исходным моментом в процессе их возникновения. 

           Наряду с положениями чисто  религиозного и философско-религиозного  характера в Коране содержатся  положения, рассматриваемые в  сугубо юридическом плане. Например, предписания правоверным по праву  ценить милосердие Аллаха и  самим быть милосердными; предписание  давать убежище «многобожникам»,  если «они у тебя этого попросили», требования быть твердым в  вере и т.д.Те кто нарушат  заповеди, те и будут рассматриваться  как нарушители.

Коран предписывает быть благодарным и, проявлять  щедрость и давать подаяние бедным, сиротам и захваченным в, избавляться  от скупости и избегать неправедного обогащения.

                  В Коране имеется множество  и других, аналогичных по характеру  норм и предписаний. Большинство  из них весьма обширно и  не императивно; оставляет огромные  возможности для проявления правовой  инициативы в установленных ими  религиозных рамках. Это касается  как содержания данных предписаний,  так и неразрывно связанных  с ними разного рода санкций  и поощрений.

Универсальной санкцией за нарушение разных предписаний  является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровительства  Аллаха.

                   Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что «может быть, они опомнятся» и исправятся, нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна является сборником адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII–IX вв.) – становления и развития мусульманского права – богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из который представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.

           Сунна есть своеобразный итог  толкования Корана, проводившегося  самыми авторитетными в мусульманском  мире в первые десятилетия  после смерти Мухаммеда богословами  и юристами. Сунна, так же. как  и Коран, не содержит в себе  каких бы то ни было ярко  выраженных нормативных положений,  четких указаний на права и  обязанности сторон. В силу этого  при рассмотрении конкретных  дел судьи предпочитали обращаться  к «книгам права», толкованиям  широко известных правоведов, нежели  к Корану или Сунне. Аналогичная  ситуация сохраняется в мусульманском  мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве  помимо Корана и Сунны существуют  другие источники права.

              Среди них следует выделить  так называемую иджму – согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Иджма выступает в качестве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.

              Сохранилось множество документальных  материалов, свидетельствующих о  полной обусловленности и подчиненности  нормотворческой и судебной деятельности  требованиям шариата, т.е. свода  мусульманских правовых и теологических  нормативов .Суверен, или властитель, в мусульманском мире всегда  обладал огромной властью. Издаваемые  им акты всегда имели огромное  для жизни страны значение. Но  все его акты и действия никогда не должны были противоречить и нарушать традиции и требования ислама.

Суд тоже осуществлялся в рамках требований и на основе общепризнанных канонов  ислама. Теоретически он вершился именем или от имени Аллаха. Практически  же – специально избранным лицом (кади), которому властитель поручал  выполнение судебных функций.

Несмотря  на то, что институт судейства считался весьма важным в обществе и играл  в мусульманском мире огромную роль, отношение среди населения к  нему и к самой судейской должности  не всегда было однозначным. На ранних и на более поздних стадиях  развития общества мусульманские судьи  руководствовались преимущественно  религиозными канонами, толкованиями ученых богословов, но отнюдь не иными  источниками права, включая законы. Последние в современном им понимании  как акты, изданные высшими органами государственной власти, долгое время  вообще не признавались в мусульманском  праве. Однако теория и практика применения мусульманского права не отвергали  всякого рода регламенты, соглашения и обычаи. Строго говоря, они не входили  и не входят в содержание мусульманского права, находятся как бы рядом, вне  этого права. Но даже при таком  положении дел все они, в первую очередь широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются  правом.

Само  собой разумеется, что не все обычаи одинаково воспринимаются и освящаются мусульманским правом. Некоторые  из них категорически отвергаются  им. Однако те, которые согласуются  с ним, фактически расширяют сферу  его приложения и дополняют его. В числе такого рода обычаев можно  назвать обычаи, касающиеся размеров и способов выплаты приданого. Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения. Также, как и  обычаи, они не являются источниками  права, однако играют важную роль в  его эволюции. Огромная возможность  использования соглашений и обычаев  в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно оставляет  широкое поле для самостоятельной  деятельности субъектам правоотношений, для проявления ими инициативы.Благодаря  соглашениям зачастую вносились  значительные изменения в существующие правовые нормы, которые согласно сложившимся  представлениям о праве не всегда считались обязательными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских  стран допускала раньше и допускает  сейчас, некоторые отступления от существующих правил.

Приспособление  мусульманского права к изменяющимся условиям производилось не только, с помощью актов суверена, обычаев  и соглашений, но и с помощью  так называемых юридических стратагем  и фикций. Суть их заключается в  том, чтобы, используя сложившиеся  в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать прежде всего букву, а  не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права.

Существование многочисленных путей и приемов  обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствует о том, что жизнь  всегда была и остается гораздо сложнее  и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или  юридических догмах. Не случаен поэтому  тот факт, что ни в одной стране мусульманского права, в том числе  в арабских странах, где господствующей религией традиционно является ислам, данная правовая система никогда  не существовала в чистом виде, а  всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы.

Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят  из того, что не следует смешивать  мусульманское (религиозное) право  с позитивным правом, с позитивными  правовыми системами мусульманских  стран.              Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия: «мусульманское право» и «право отдельно взятых мусульманских  стран». Такое различие существует не только в теории, но и в жизни  каждой мусульманской страны, ибо, как  в христианских и других странах, в исламе гражданское общество никогда  не смешивалось с религиозным  сообществом и живет преимущественно  по своим писаным и неписаным  законам, а отнюдь не только по религиозным  канонам.

В «смеси»  правовых, моральных и религиозных  положений и норм, составляющих мусульманское  право, всегда были и есть юридические  положения, предписания определенного  поведения, нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого, следует всегда отличать реальность от утопии, существующие правовые нормы и действительные результаты юридической жизни от химер, созданных  воображением теологов. Отчасти в  силу этой причины мусульманское  право воспринималось чаще всего  «лишь частично как корпус права.